空谷有音----读谷辽海的新作/崔丽

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:59:15   浏览:8353   来源:法律资料网
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空 谷 有 音

----读谷辽海的新作

来源:中国青年报

   文/崔丽



  “这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的巨大‘猫腻’,第一次亲身感受到这一领域的‘监督体系’,第一次发现这部法律存在着严重缺陷。”他是一位律师,却热衷于接二连三地出书;他是一位律师,却谢绝了大部分法律事务和应酬活动,潜心于理论研究。



  北京市辽海律师事务所主任谷辽海沉寂了四年的心血成果就是这本《法治下的政府采购》。



  2000年,招标投标法实施的第一年,谷辽海接手了第一例政府采购民事侵权诉讼案,诉讼结果给身为代理人的谷辽海留下了抹不去的灰色记忆。兹此四年,谷辽海几近自我封闭,一头扎进政府采购领域进行研究。《法治下的政府采购》一书从政府采购制度的历史演变、政府采购的国际规则开始谈起,全面介绍了WTO《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、服务、工程采购示范法》等公认且普遍适用的政府采购规则,对比分析了我国招标投标法和政府采购法每个章节的缺陷和冲突,指出了两部法律所存在的尖锐矛盾。



  作者认为,政府采购法属于国家的公共采购制度,相当于国家公共采购领域里的“宪法”,招标投标制度是属于这部“宪法”的核心内容和组成部分,不能在同一位阶存在着两部调整同一采购对象的法律,故我国现行的招标投标法必须取消,必须纳入到我国的政府采购法中。



  对我国政府采购制度,谷辽海在书中提出了大胆设计:我国的这两部公共采购法律只有走向统一,明确公共采购市场的主管机关,建立起有效的监督机制,才能够彻底解决我国目前招标投标领域里存在的黑箱操作问题。



  我国的公共采购法律制度几乎完全是从国外移植的,国内对这一制度的了解者寥寥,谷辽海愿作为先行者在这一领域开拓。他在一些报刊开办专栏,去各地讲学,不遗余力地宣讲政府采购制度,谷辽海把自己的所为形容成“空谷有音”。



  《法治下的政府采购》谷辽海著 群众出版社 2005年12月出版



  

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国务院关于进一步加大财政教育投入的意见

国务院


国务院关于进一步加大财政教育投入的意见

国发〔2011〕22号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》(以下简称《教育规划纲要》)明确提出,到2012年实现国家财政性教育经费支出占国内生产总值比例达到4%的目标(以下简称4%目标)。为确保按期实现这一目标,促进教育优先发展,现提出如下意见:
一、充分认识加大财政教育投入的重要性和紧迫性
教育投入是支撑国家长远发展的基础性、战略性投资,是发展教育事业的重要物质基础,是公共财政保障的重点。党中央、国务院始终坚持优先发展教育,高度重视增加财政教育投入,先后出台了一系列加大财政教育投入的政策措施。在各地区、各有关部门的共同努力下,我国财政教育投入持续大幅增长。2001—2010年,公共财政教育投入从约2700亿元增加到约14200亿元,年均增长20.2%,高于同期财政收入年均增长幅度;教育支出占财政支出的比重从14.3%提高到15.8%,已成为公共财政的第一大支出。财政教育投入的大幅增加,为教育改革发展提供了有力支持。当前,我国城乡免费义务教育全面实现,职业教育快速发展,高等教育进入大众化阶段,办学条件显著改善,教育公平迈出重大步伐。
新形势下继续增加财政教育投入,实现4%目标,是深入贯彻党的十七大和十七届五中全会精神,推动科学发展、建设人力资源强国的迫切需要;是全面落实《教育规划纲要》,推动教育优先发展的重要保障;是履行公共财政职能,加快财税体制改革,完善基本公共服务体系的一项紧迫任务。地方各级人民政府、各有关部门必须切实贯彻党的教育方针,深入领会加大财政教育投入的重要意义,进一步提高思想认识,增强责任感和紧迫感,采取有力措施,切实保证经济社会发展规划优先安排教育发展,财政资金优先保障教育投入,公共资源优先满足教育和人力资源开发需要。
按期实现4%目标,资金投入量大,任务十分艰巨。各地区、各有关部门要认真贯彻落实国务院关于拓宽财政性教育经费来源渠道的各项政策措施,进一步调整优化财政支出结构,切实提高公共财政支出中教育支出所占比重。中央财政要充分发挥表率作用,进一步加大对地方特别是中西部地区教育事业发展转移支付力度,同时增加本级教育支出。地方各级人民政府要切实按照《教育规划纲要》要求,根据本地区教育事业发展需要,统筹规划,落实责任,大幅度增加教育投入。
二、落实法定增长要求,切实提高财政教育支出占公共财政支出比重
(一)严格落实教育经费法定增长要求。各级人民政府要严格按照《中华人民共和国教育法》等法律法规的规定,在年初安排公共财政支出预算时,积极采取措施,调整支出结构,努力增加教育经费预算,保证财政教育支出增长幅度明显高于财政经常性收入增长幅度。对预算执行中超收部分,也要按照上述原则优先安排教育拨款,确保全年预算执行结果达到法定增长的要求。
(二)提高财政教育支出占公共财政支出的比重。各级人民政府要进一步优化财政支出结构,压缩一般性支出,新增财力要着力向教育倾斜,优先保障教育支出。各地区要切实做到2011年、2012年财政教育支出占公共财政支出的比重都有明显提高。
(三)提高预算内基建投资用于教育的比重。要把支持教育事业发展作为公共投资的重点。在编制基建投资计划、实施基建投资项目时,充分考虑教育的实际需求,确保用于教育的预算内基建投资明显增加,不断健全促进教育事业发展的长效保障机制。
三、拓宽经费来源渠道,多方筹集财政性教育经费
(一)统一内外资企业和个人教育费附加制度。国务院决定,从2010年12月1日起统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度,教育费附加统一按增值税、消费税、营业税实际缴纳税额的3%征收。
(二)全面开征地方教育附加。各省(区、市)人民政府应根据《中华人民共和国教育法》的相关规定和《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》(财综〔2010〕98号)的要求,全面开征地方教育附加。地方教育附加统一按增值税、消费税、营业税实际缴纳税额的2%征收。
(三)从土地出让收益中按比例计提教育资金。进一步调整土地出让收益的使用方向。从2011年1月1日起,各地区要从当年以招标、拍卖、挂牌或者协议方式出让国家土地使用权取得的土地出让收入中,按照扣除征地和拆迁补偿、土地开发等支出后余额10%的比例,计提教育资金。具体办法由财政部会同有关部门制定。
各地区要加强收入征管,依法足额征收,不得随意减免。落实上述政策增加的收入,要按规定全部用于支持地方教育事业发展,同时,不得因此而减少其他应由公共财政预算安排的教育经费。
四、合理安排使用财政教育经费,切实提高资金使用效益
在加大财政教育投入的同时,各地区、各有关部门要按照《教育规划纲要》的要求,进一步突出重点、优化结构、加强管理,推动教育改革创新,促进教育公平,全面提高教育质量。
(一)合理安排使用财政教育经费。一是积极支持实施重大项目。坚持顶层设计、总体规划、政策先行、机制创新的基本原则,着力解决教育发展关键领域和薄弱环节的问题。国务院有关部门负责组织实施符合《教育规划纲要》总体目标、关系教育改革发展全局的项目,做好统筹规划和宏观指导工作。地方各级人民政府要按照《教育规划纲要》要求,结合本地实际,因地制宜地实施好相关重大项目。二是着力保障和改善民生。教育经费安排要坚持以人为本,重点解决人民群众关切的教育问题,切实减轻人民群众教育负担,使人民群众能够共享加大财政教育投入和教育改革发展的成果,保障公民依法享有受教育的权利。大力支持基本普及学前教育、义务教育均衡发展、加快普及高中阶段教育、加强职业教育能力建设、提升高等教育质量、健全家庭经济困难学生资助政策体系等重点任务。三是优化教育投入结构,合理配置教育资源。要统筹城乡、区域之间教育协调发展,重点向农村地区、边远地区、贫困地区和民族地区倾斜,加快缩小教育差距,促进基本公共服务均等化。要调整优化各教育阶段的经费投入结构,合理安排日常运转经费与专项经费。
(二)全面推进教育经费的科学化精细化管理。一是要坚持依法理财、科学理财。严格执行国家财政管理的法律法规和财经纪律,建立健全教育经费管理的规章制度。二是要强化预算管理。提高预算编制的科学性、准确性,提高预算执行效率,推进预算公开。三是要明确管理责任。地方各级人民政府要按照教育事权划分,督促有关部门采取有效措施,加强经费使用管理。各级教育行政部门和学校在教育经费使用管理中负有主体责任,要采取有效措施,切实提高经费管理水平。四是要加强财务监督和绩效评价。进一步完善财务监督制度,强化重大项目经费的全过程审计,建立健全教育经费绩效评价制度。五是要加强管理基础工作和基层建设。充分发挥基层相关管理部门的职能作用,着力做好教育基础数据的收集、分析和信息化管理工作,完善教育经费支出标准,健全学校财务会计和资产制度,规范学校经济行为,防范学校财务风险。
五、加强组织领导,确保落实到位
(一)加强组织领导。各省(区、市)人民政府负责统筹落实本地区加大财政教育投入的相关工作。要健全工作机制,明确目标任务,做好动员部署,落实各级责任,加强监督检查。国务院各有关部门要按照职责分工,加强协调配合,共同抓好贯彻落实工作。
(二)加大各省(区、市)对下转移支付力度。要按照财力与事权相匹配的要求,进一步完善省以下财政体制,强化省级财政教育支出的统筹责任,防止支出责任过度下移。省级人民政府要根据财力分布状况和支出责任划分,加大对本行政区域内经济欠发达地区的转移支付力度。
(三)加强监测分析。各地区要加强对落实教育投入法定增长、提高财政教育支出比重、拓宽财政性教育经费来源渠道各项政策的监测分析和监督检查,及时发现和解决政策执行中的相关问题。财政部要会同有关部门制定科学合理的分析评价指标,对各省(区、市)财政教育投入状况作出评价分析,适时将分析结果报告国务院,并作为中央财政安排转移支付的重要依据。

国务院
二○一一年六月二十九日

电子证据的特征及诉讼制度分析
与其他传统证据一样,电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实,必须具备证明能力和证明力,需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是,电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性,使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在我国,计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚,自主研究电子证据鉴定技术,开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫。当然,电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题,更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正,电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是,无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下,电子证据的审查、运用等司法实践很难统一,有时为了避免争议,实务部门就采取回避使用电子证据的办法,将电子证据转化为其他形式的证据,如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域,法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。
  电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征,即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格,后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看,需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。
  一、电子证据的真实性。
  电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面,电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息,了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面,正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输,与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同,非经专门技术或软件不能区分,故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时,可以采用侧面推定的方法。这是因为,电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备,必须在特定的虚拟电子信息环境中进行,因此,可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性,从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的,甚至是不可行的,“而从技术上讲,如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障,应当足以推定其可靠性,除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说,除了直接鉴定电子证据本身,司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。
  二、电子证据的完整性。
  一般来说,传统证据的完整性是比较明显的,不需要以司法鉴定予以确认。但是,对于电子证据来说,删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹,这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中,很多电子数据都是不完整的,其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此,对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息,还原数据原始状态。对于电子证据的完整性,同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认,是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。  三、电子证据的合法性。
  在我国,法律对电子证据的合法性没有特殊规定,仅有最高人民检察院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定:“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料,不能直接作为证据提交法庭,需要提交法庭的,检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外,电子证据和其他传统证据一样,适用于相关非法证据排除规则。
  四、电子证据的诉讼制度。
  在很多情况下,科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度,科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑,因此,司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道,在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查,发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。在我国,公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力,而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实,可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力,但是,为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利,应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制,如建立告知制度、完善救济程序等。
  由于我国法律未要求鉴定人出庭作证,对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式,这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突,其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面,电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法,鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等,由控辩双方予以质询,同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定,作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多,只能借助专业人士解决专门问题,但是,专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;另一方面,双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用,使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因,从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看,司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系,但它具有独立意义:其一,通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉,并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论,使当事人成为诉讼程序的主体,其作为人的尊严得到了承认和尊重;其二,通过司法鉴定诉讼程序吸收不满,使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此,对于电子证据的司法鉴定,法律应明确规定:电子证据司法鉴定人应当出庭作证,对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。
  

北安市人民法院
刘亚利 刘 亮