合同履行与风险负担制度
刘贵祥

一、风险负担之涵义分析
　　所谓风险(Risk)，亦称危险，是指在双务合同的当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。所谓风险负担，即指上述风险应由哪一方负担1。首先，不能履行一般分为自始不能履行与嗣后不能履行。在自始不能之情形，因自始不能履行导致合同自始即失其目的，失其意义，失其客体，所以使之不发生任何效力。此种情况应由合同无效制度解决。其次，在嗣后不能履行之场合，该履行不能又可分为两种情形：可归责于双方当事人和不可归责于双方当事人。其中，可归责于双方当事人的嗣后不能履行之情形，系属违约责任问题，此时合同债务变形为损害赔偿，由债务人负担；只要合同不解除，对待给付请求权即不消灭。因此，该问题也不属于风险负担制度管辖。最后，在因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的情况下，债务也因单务合同与双务合同两种不同情形而异其结果。在单务合同中，债务人债务被免除，合同归于消灭；而在双务合同中，尽管债务人的债务无疑应被免除且无须承担任何赔偿责任(债务人已提供担保的情形除外)，但是存在债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。换言之，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除。该问题可谓是风险负担制度的第一要义。有鉴于此，风险负担专指因不可归责于双务合同双方当事人的嗣后不能履行所产生的损失后果之负担。
二、风险负担与违约责任之比较
　　基于上述之分析，尽管“是否可归责于双方当事人”之标准成为划定风险负担与违约责任两种制度之分野，但由于风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都发生在合同嗣后不能正常履行的场合，皆是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度；特别是在我国合同法采取严格责任原则的情况下，风险负担与违约责任更加难以区分。尽管如此，我们仍然可以看到两者之间存在本质上的差异。由于违约责任包括过错责任与无过错责任，因此我们在此将风险负担与该两种责任进行比较：
　　(一)过错责任与风险负担之比较
　　过错责任与风险负担存在如下明显区别：其一，过错责任存在的前提是合同关系，包括双务合同关系和单务合同关系；而风险负担则仅仅以双务合同关系为前提。其二，过错责任适用于一切违约领域，诸如拒绝履行、不能履行、迟延履行、不完全履行等，而风险负担则仅适用于不可归责于双方当事人的原因所造成的不能履行之场合。其三，过错责任以过错为成立条件，而风险负担则以双方当事人对不能履行没有过错为前提。其四，过错责任是国家强制债务人履行合同债务的法律手段，是道德和法律谴责与否定过错违约的集中体现，而风险负担则完全不具备这些品格，它是合理分配不幸损害的法律措施。其五，一般认为，风险负担尽管有债务人主义、所有人主义、交付主义等，但只要当事人一方有过错，即采取过错人主义。于此情况，如何区分风险负担和违约责任更成为问题，需要详细辨析。例如，在加工承揽合同中，材料由承揽人提供时，定作人过失地迟延受领，工作成果的毁损灭失由其负担风险，即定作人虽然得不到工作成果，但仍须支付报酬，在此，定作人承担的是风险，而非违约责任。但在保管合同中，保管人迟延返还保管物，此间保管物毁损灭失，由保管人向寄存人承担违约赔偿责任，而非负担风险。
　　(二)无过错责任与风险负担之比较
　　尽管风险负担与无过错责任皆是合理分配不幸损害的法律措施，都是基于公平原则而存在，但是，这些共性仍不足以掩盖两者之间的如下区别：其一，无过错责任只是不考虑违约方是否有过错，并不否认过错概念及其存在价值。在实务中，违约方很可能是有过错的；而风险负担一般只能产生于双方当事人均无过错之场合，即使在一方当事人有过错时适用风险负担归责，该过错也不是造成标的物毁损灭失的过错，不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。其二，无过错责任具有补偿性，即通过责任者支付赔偿金等以使守约方的损失得到补偿；而风险负担不具有补偿性，填补不了守约方的损失，只是由谁承担不幸损害而已。其三，无过错责任由法律直接规定，存在的场合有限；而风险负担则可以产生于一切双务合同中2。
　　(三)应属于违约责任的几种损失情况
　　基于上述之分析，以下几种损失分配均属于违约责任，而非风险负担：(1)在租赁合同中，承租人未尽妥善保管义务而造成租赁物毁损灭失的，应承担损害赔偿责任，也属于违约责任。(2)在融资租赁合同中，融租物在租赁期间内毁损灭失的，承租人向融租人赔偿该融租物毁损灭失的损失，属于违约责任；承租人已交付的租金不得请求返还或继续交付租金，属于风险负担。(3)在旅客运输合同中，在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，除非承运人能证明自己没有过错的以外，应由承运人承担损害赔偿责任，属于违约责任。(4)在货物运输合同中，运输过程中的货物发生毁损灭失，除非因不可抗力、货物本身的自然性质，或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成，否则应由承运人负担，属于违约赔偿责任。(5)在保管合同中，保管人对保管物的毁损灭失承担赔偿责任，属于违约责任；保管人不得请求支付报酬属于风险负担。(6)在仓储合同中，在仓储期间内，仓储物毁损灭失的，仓管人应当承担违约责任。(7)在行纪合同中，行纪人占有的委托物毁损灭失时，行纪人向委托人赔偿损失，属于违约责任；行纪人不得请求支付报酬，属于风险负担。在借用合同中，借用人对借用物毁损灭失负责赔偿，属于违约责任。(8)在旅店、浴池业中，旅店放置客房或交由业主保管的物品丢失，由业主负责赔偿，属于违约责任。(9)在旅游合同中，旅行社、旅店赔偿游客交由它们保管的物品的毁损灭失，属于违约责任。
三、我国合同法关于风险负担的立法设计
　　(一)关于风险负担的立法主义
　　在双务合同因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的场合，债务人被免除债务，是各国合同法的通则；但是，对于债务人之债务的免除是否导致债权人的对待给付也同时被免除的问题，综观各国合同立法，则存在如下不同的立法态度。
　　1?债权人主义。该立场认为，尽管债务人之债务被免除，但债权人仍应为对待给付，不能履行的风险由债权人负担。例如，买卖物因不可归责于买卖双方的原因而毁损灭失时，免除出卖人交付买卖物的义务，买受人却仍须支付全部货款。该主义发端于罗马法，后为德国普通法、意大利民法和日本民法所承继。
　　2?债务人主义。即由债务人承担不能履行的风险，债权人的对待给付被免除。例如《法国民法典》第1722条规定：“在租赁期间，如租赁物因意外事故全部毁灭时，租赁合同当然解除，如租赁物仅一部分毁损时，承租人得根据情况，或请求减少租金，或甚至解除租约。在上述两种情形，均不发生损害赔偿问题”。换言之，租赁物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失时，其风险由出租人承担，因为出租人作为债务人，再也不能履行其“保证承租人使用租赁物”的义务，而承租人支付租金的义务就归于消灭。法国民法以此原则为一般原则而适用于一般合同关系。德国普通法、奥地利民法、德国民法、中国台湾民法皆采取此主义。
　　3?所有人主义。依据该主义，风险负担随同所有权的转移而转移，应由标的物所有人承担买卖标的物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失的损失。英国法曾经采此主义。法国民法以该主义为特殊原则，仅仅适用于转移标的物所有权的合同中。我国审判实践和理论也认为在买卖合同中应采取该主义。
　　4?交付主义。该主义认为，风险负担随着标的物的交付而转移。交付标的物仅指转移标的物之占有，而不当然含有办理完毕登记手续等因素。英国法已开始接受该主义，《联合国国际货物销售合同公约》也是如此。
　　5?合理分担主义。即因不可归责于双方当事人的原因而致使不能履行的损失，由双方当事人合理分担。我国前《技术合同法》第3条第1款对技术开发失败的风险负担的规定，即采此主义。3
　　(二)我国合同法关于风险负担制度的立法设计
　　我国合同法对于双务合同履行中的风险负担应当采取何种主义，是合同法所要解决的重要问题。下面我们对上述各种立法主义尤其是债权人主义和所有人主义的弊端进行分析，并结合我国《合同法》的若干规定，来具体阐述我国合同法关于风险负担制度的立法设计。
　　1?以债务人主义取代债权人主义。债权人主义的弊端基本有三：其一，该主义与双务合同的性质相悖。因为双务合同的两个债权具有牵连性或对价性，当事人一方既然免除债务，则对方也无须履行债务。其二，该主义有失公平。例如，在买卖合同中，其仅使买受人单独承受买卖标的物毁损灭失的风险，出卖人就价款可以不负担风险，因为金钱债务没有发生不能履行的余地，买受人不得因不能履行而免除支付价款的义务。此外，从双方给付均可能发生不能的双务合同而言，债权人主义也不甚合理。例如，在互易合同中，先成为不能履行的当事人虽然免除其债务，却可取得对待给付。其三，在出卖他人物品或二重买卖的情况下，将发生不适当的结果。在出卖他人物品的买卖合同中，该物品灭失时，出卖人不受任何损害，却有权对买受人请求支付价款。在二重买卖之场合，买卖灭失时，出卖人有权请求各个买受人支付价款。有鉴于此，我国合同法不宜采取债权人主义，在大多数双务合同领域应当采取债务人主义。理由在于：双方当事人的对待给付既然互具牵连或对价关系，一方当事人的给付既然因不可归责于双方当事人的原因而发生不能，则理应不得请求对方为对待给付。所以，债务人主义符合公平理念和交易观念。当然，如果当事人在解除合同时对风险负担有约定的，则应依其约定。奉行债务人主义的风险负担，其构成要件有三：第一，必须是双务合同；第二，须因不可归责于双方当事人的原因；第三，须为不能履行。该主义实行之效力为：第一，债务人的债务被免除，债权人的对待给付也被免除；第二，债权人免为对待给付，尚有代偿利益请求权。如果债务人因不能履行的原因对第三人有损害赔偿请求权，则债权人得向债务人请求权让与该权或交付其受领的赔偿物。不过，债权人在代偿利益的范围内，应为对待给付；如仅仅获得一部分利益，则应按比例减少对待给付。第三，对待给付返还请求权。因双方当事人的债务均被免除，所以债权人未为对待给付时，无须再为；已经为对待给付时，因债务人的债务不能履行，可请求返还对待给付4。
　　2?以交付主义取代所有人主义。所有人主义同样也存在诸多不妥：其一，许多合同根本不发生所有权问题，如何采取所有人主义呢?诸如技术咨询、技术服务合同等合同均不能适用所有人主义。其二，物权关系与债之风险本属两回事。一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定；所有人虽因标的物毁损灭失而丧失物权，但不得因此而决定对待给付请求权的有无。而所有人主义却将这些不同的事物混淆，诚属不当。其三，在出卖他人物品的情况下，出卖人没有标的物的所有权，买受人对于买卖物所有权未转移时亦然。此间买卖物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失时，如果依据所有人主义，则将无法确定风险应由谁负担5。其四，美国《统一商法典》起草时，起草人认为所有人主义太难以掌握，太不明确，容易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。卢埃林指出：统一商法典在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使风险转移的规范变得清楚和明确，几乎不可能产生误解6。事实的确如此，在适用所有人主义时，美国提起风险负担诉讼的案件相当多，而在统一商法典颁布后，极少有因风险转移问题而提起的诉讼案。风险随同货物交付而转移原则即交付主义的确立，使这类问题得以简化和明确。当然，美国出现这一重大变化是与它采取合同项下的物的确定作为所有权转移的标志之原则相关的。在美国，只要合同项下的货物被确定或特定，即使货物仍然在出卖人手中，货物所有权也转移给买受人。如果按照所有人主义，则风险也已转移给买受人，这就难免发生纠纷。因为货物的特定化往往取决于出卖人，确定合同项下的货物的时间也常常难以确定，买受人就更难以知悉。况且，要求买受人在没有受领甚至尚未看到货物之前就令其对该货物承担风险，也委实有失公允。采用交付主义取代所有权转移来确定风险转移的时间，已经为人们所普遍接纳。将风险转移与所有权转移完全分开，受到各国的普遍赞同7。我国合同法在买卖合同领域，也遵循世界潮流一改往昔的所有人主义而采纳交付主义。
　　3?有名合同中风险负担问题之研讨。在我国合同法所规定的有名合同中，风险有哪些?应当采取何种立法主义?在此我们进行具体研讨。
　　(1)买卖合同。在买卖合同中，虽然我国《合同法》采纳了交付主义，并在第九章中规定了交付主义的具体规则。但对此需要说明的是：其一，如果买卖合同当事人另有约定，则应信其约定。其二，交付标的物仅指转移标的物的占有，并不当然包含办完登记手续等因素。这样，在不动产买卖的场合，出卖人先转移不动产的占有，后与买受人共同办理所有权转移登记手续，风险自转移不动产之占有时转移至买受人，而非自办理完所有权转移登记时转移。因为不动产既然已归买受人控制，由其负担风险是公平合理的，同时也促使其尽高度注意。同理，在分期付款买卖场合，作为买卖物的动产或不动产先交付，待全部价款付清后转移所有权，风险自交付时起转移，而非自所有权转移时由买受人负担。第三，在不动产买卖情形中，如果先转移所有权，后交付不动产，德国民法典规定风险自所有权转移时由买受人负担，其学说见解不一。我们赞同合同仍然采用交付主义，而非所有人主义。
　　(2)承揽合同。在承揽合同中，风险是指工作成果因不可归责于双方当事人之原因而毁损灭失，包括劳务、材料和损失。该风险之分配，应视由谁提供材料而有不同的归责：A.在定作人提供材料时，材料与劳务的风险应分别决定负担归责。关于材料的风险，我国《合同法》第265条规定，原则上应由承揽人负担，但属于不可抗力的，则由定作人负担。该规定可谓比较妥当，贯彻了“天灾归物权人负担”的思想。关于劳务的风险，我国《合同法》没有规定。我们认为应当采取并补充如下规则：该风险在受领前，应由承揽人负担，即不得请求报酬；在受领后或受领延迟后，由定作人负担，即仍应支付报酬。B.材料由承揽人提供时，工作成果交付之前，由承揽人负担风险；交付之后或定作人迟延受领的，由定作人负担。我国《合同法》隐含了这种思想。
　　(3)租赁合同。在租赁合同中，按照“天灾归物权人负担”的思想，并贯彻债务人主义，租赁物毁损灭失的风险应当由出租人负担。我国《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金，因租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。该规定体现了债务人主义。
　　(4)货物运输合同。在货物运输合同中，承运人对于货物的毁损灭失承担损害赔偿责任，而非风险负担。我国《合同法》第314条规定了风险负担问题，货物在运输过程中因不可抗力灭失，运费的风险应由承运人负担，即未收取运费的，承运人不得请求运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。
　　(5)技术开发合同。由于技术开发属于开创性工作，存在着成功与失败的可能性。因出现无法克服的技术困难而导致技术开发失败的，其风险由任何一方单独负担，都将导致不合理。《合同法》第338条规定，当事人在合同中有约定的，依其约定；无约定或约定不明确且无法予以确定的，则由双方合理分担。系采合理分担主义。合同法的上述规定是意思自治原则和公平原则的体现。
　　
　　
　　注释：
　　123崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载于《法学前沿》第2辑，第43、44、45、46页。
　　4王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，第373页。
　　5史尚宽：《债法总论》，第570—571页。
　　6《纽约法律修改委员会1954年报告》，第160—161页。
　　7徐炳：《买卖法》，第256—257页。
　　(作者单位：最高人民法院)
最高人民检察院


关于印发《最高人民检察院检察委员会议事规则（试行）》的通知
政治部，各厅、室、局，各事业单位：
《最高人民检察院检察委员会议事规则》已经第八届第四十三次检察委员会讨论通过，现印发试行。各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院可参照此《规则》制定本院的检察委员会议事规则并报最高人民检察院办公厅备案。

最高人民检察院检察委员会议事规则（试行）

（一九九五年十一月十五日第八届最高人民检察院检察委员会第四十三次会议讨论通过）

第一条 根据《中华人民共和国人民检察院组织法》制定本规则。
第二条 检察委员会会议的召开由检察长决定并主持。检察长因故不能主持时由副检察长主持。
第三条 检察委员会会议需有半数以上委员出席方可召开。
第四条 检察委员会召开时，根据议题，由检察长决定列席会议的有关人员。
第五条 检察委员会讨论决定重大案件和其他重大问题：
（一）讨论决定在检察工作中如何贯彻执行国家有关法律、政策方面的重大问题。
（二）讨论通过检察工作中具体应用法律问题的解释。
（三）讨论本院直接办理的和各省、自治区、直辖市人民检察院及军事检察院请示的重大案件、疑难案件和抗诉案件，并作出相应决定。
（四）讨论检察长认为须审议的省、自治区、直辖市人民检察院、专门人民检察院检察委员会作出的决定，并作出相应决定。
（五）讨论向全国人民代表大会及其常委会提出的立法建议。
（六）讨论向全国人民代表大会及其常委会所作的工作报告和汇报。
（七）讨论通过各项检察工作条例、规定。
（八）讨论检察长认为有必要提交检察委员会讨论的其他重大事项。
第六条 检察委员会讨论的议题由委员依法提出，由检察长确定。
提请讨论的事项内容必须清楚，承办部门的意见必须明确。
提请讨论的案件须事实清楚、证据确实充分，承办部门和负责该项工作的副检察长均有明确意见；下级检察院请示的案件，须有该检察院检察委员会讨论的明确意见和本院业务部门的审查意见。
提请讨论的事项和案件，自检察长确定之日起，一般应在十天内召开会议进行讨论。
各委员在接到会议通知后，应认真做好准备，准时出席会议。因病或者其他特殊原因不能出席的应向检察长请假。
第七条 检察长确定提请检察委员会讨论的事项或案件，由会议秘书及时通知承办部门。承办部门负责准备相关材料交会议秘书。会议秘书于会前将会议通知和相关材料分送检察委员会委员。
第八条 检察委员会讨论事项和案件时，应当认真听取承办部门的汇报。
承办事项的汇报内容包括：
（一）事项缘由；
（二）事项内容；
（三）承办意见及法律依据。
承办案件的汇报内容包括：
（一）案件来源；
（二）被告人自然情况、案情及事实证据；
（三）诉讼过程；
（四）法律依据及定性处理意见。
下级检察院请示的案件，承办部门须重点汇报下级检察院检察委员会对案件的讨论情况、分歧意见以及本部门讨论的意见。
第九条 委员发言时，应当依据事实和法律，阐明对事项或案件的处理意见。
第十条 检察委员会实行民主集中制，对讨论的案件和事项作出决定时，可以通过举手或口头表决，也可采取主持人归纳的办法，对赞同或反对某种意见的人数作出统计，如果检察委员会组成人员过半数意见一致，即应作出决定。
如果检察长在重大问题上不同意多数人的意见，依法可以报请全国人大常委会决定。
检察长因故不能主持会议，主持会议的副检察长如不同意多数人的意见，应在会后向检察长报告，由检察长作出决定。
如其他委员不同意会议决定，应允许保留个人意见，并记录在案。
第十一条 检察委员会作出的决定，具有法律效力，必须坚决执行。
检察委员会决定的事项，办公厅应列入督办事项。业务部门执行完毕，承办案件的检察官应向会议秘书通报情况。秘书应将执行情况及时报告检察长。
第十二条 检察委员会的决定，以最高人民检察院名义下达。如需电话通知有关省、自治区、直辖市人民检察院执行的，要草拟电话通知稿并随卷归档。
第十三条 检察委员会会议，由会议秘书负责会前准备、会议通知、会议记录、编写会议纪要和会后督办、归档等会务工作。
第十四条 检察委员会讨论和决定的内容，凡涉及国家秘密和工作秘密的，均须保密，不准泄露。
第十五条 本规则自印发之日起执行。