实证法学的新阐释与自然法观念陷阱

胡 波

一、自然法观念批判与实证法学的源起
无证是古典自然法理论，还是随着20世纪自然法的复兴而呈现的新康德主义和新经院主义的崭新形式，最终自然法的价值判断必归结于一些伦理概念或者蕴含于概念中的伦理命令．这些构成自然法观念轴心的伦理概念，如正义、自由、平等、秩序等，已为我们所熟悉．从亚里斯多德，西塞罗直至近代的格老秀斯、卡瑟勒因等，无不以其推崇的某个或某些伦理概念展开其法理学构架，并视这些“先验”的伦理观念为实在法的判断标准和效力来源。
但是，认真的实证主义者却无视这种“先验”的思辩方式，而对占据了自然法理论核心地位的正义、自由、平等一类概念加以拷问．他们发现正象其他道德教化一样，这些动人的词藻内容模糊含混。它们不仅随着时间的流逝而变动；而且既便在一个静止的时点上，其边缘和界线也是无法确定．当诵读这些教化时，你或会产生愉悦之感；但当面对真正需要决断的活生生的个案时，它却顿时哑然失语．这些名词更多地传达了一种情感倾向和偏好，而绝非一种确定的规范．它们内涵的也不确定性也总是被那些怀着明确利益目的的阶层和团体利用，而? 晌??亲笆魏脱诒握媸道?嫠咔蟮牟势欤?br> 但正义、自由、平等、秩序这些伦理命令却掩盖了真实的利益冲突，诱使法学的思维从不同利益的判断和平衡这一正确的视角偏离．由这些伦理观念把持的自然法学必然充斥了形而上学的内容．一旦面对生动具体、交织着利益纷争的事实上的法律问题，这种自然法的思维进路不仅会无效和失灵，于增进社会福利的实际价值毫无助益；而且，更为严重是阻碍人们睁开眼睛，面对社会现实，去考察经济利益、政治愿望、当时的一般观念等现实存在的直接决定法律内容的诸种因素，去探寻在此诸多因素制约下可欲的利益平衡点。
在作者看来，做为对古典自然法理论的反动，实证法学正是源起于对被视为“自然法”的上述伦理概念的怀疑、失望和对自然法思维进路的批判．无论是分析实证主义（analytical positivism）、社会实证主义(sociological positivism)，还是被称之为Vienna circle 的逻辑实证主义，实证主义首先是坚定地将伦理观念从法律和法律理论的轴心地位移开。完全不同于那种视法律为某种可以由一些“先验”的伦理规则合乎逻辑地推演，因而也当然具有真理性的体系的幻想；实证主义者简单而明确地承认法律就是一种社会事实。正是! 这种态度，使我们可以平静地观察和剖析过去和现存的法律和法津制度，考察此种法律和法律制度生成的原因——是怎样的不同利益集团相互斗争和妥协，能够表达于政治的不同利益诉求的分力合而决定了既成法律这一平衡点。
这样才有可能摆脱对自由、平等一类词汇喋喋不休的重复；实在地深入探视隐藏在既成法律下面的，从不同方向着法律走向的经济利益、政治考量、不同群体的不同道德观念的碰撞以及由此形成的一般伦理情感等诸种社会因素。倘若不从自然法观念的束缚中摆脱，我们恐怕不可能睁开眼睛正视这一切，而是继续着“自由”的喃喃呓语。

二、一种新实证主义观念
（一）在对自然法批判和放弃了对伦理价值的迷恋、膜拜的基础上，历史上的实证主义者便分化出不同流派，采纳了各自不同的分析进路。分析实证主义将目光锁定在法律制度中提取出的基本观念、概念和特点，而社会实证主义则更多地关注影响实在法制定的各种社会因素4。对法律观念、概念或不同社会因素在法律和法律制度构建中的权重，不同时期、不同国家的学者又持有各自不尽一致的看法。
作者在此承袭前文中对自然法观念批判的视角，试图初步阐释自己的实证主义观念。此种观念! 虽然难掩其粗糙，但作者有理由相信：它不是一种无意义的重复或简单的转述。
（二）1.在作者看来，法律是主权者在相互冲突的不同利益主张间预设的平衡点。法律本身即是一种价值评价与调配的过程。在世俗社会中，法律构成原初的评价标准，而没有什么自然法的更高层级的正义理论能推衍出法律这一价值评判的体系。
此种标准目的是确立不同利益冲突间的平衡。这种评价体系做为历史的社会产物，是不同利益集体通过其政治媒介均试图将平衡点移向于已有利的一方，而在民主框架下以民主手段相互斗争形成的平衡结果。而国家以中立的面目颁行，这种模式化的一般性的描述遂被强令遵行。任何个案中偏离此平衡点。则司法者只能依此法律规则恢复其预设平衡状态。
2、这样，法律的实质便清晰地凸现为利益的平衡。此处之所谓“利益”，不可将之狭隘地仅仅理解为经济利益。任何个人、集团或阶级的可表达政治的具有现实意义的欲求，均可纳入“利益”的语义。至于这种“欲求”的内容，可能有现实的经济价值判断，也可能在直接、表层意义上仅仅表现为一种政治意愿或一种普遍习惯思维的作用。但此种欲求必须能表达和作用于立法或司法过程，否则在其进入立法者和司法! 者的视野以前，对法学而言也无多大助益。
3、此处的“平衡”，即鲜明地表达了与自然法理念截然不同的分析进路。法律所施行的利益魇屎驼庵值魇实慕崧郏?皇抢醋杂谀持窒妊榈墓勰钔坡鄣慕峁???遣煌??婕?旁诓欢系亩氛?屯仔?写镏碌钠胶狻７?烧庖皇痉缎缘钠胶庋??旧砑词瞧胶獾慕峁???庇忠蚬?仪苛Φ淖饔枚?晌?蠢锤霭钙胶獾谋曜肌?br> 此种在既定政治经济、文化条件下探求不同利益诉求的较为稳定的一般平衡的努力， 是每一个健全理智的政治国家所必不可少。但所取得的平衡又有一日终将被打破。所以法律须学会在变化的条件下不断寻找新的平衡点，并且，这一过程本身即面临着一个在维持相对稳定与适应变化的形势间保持平衡的问题。
4、法律从其形式和渊源上看乃是“主权者”预设的一般性规范。显然，作者直接援引了奥斯丁“主权者”的概念，并且与其“法律是主权者的一种命令”的看法并无实质差异。当然，虽然亦认为法律效力来源于主权者的颁行，但作者仅仅视其为法律的形式特征，而不是象奥斯丁一样视命令性或强制性为法律的本质特征。
（三）这样一种实证主义观念不承认法律的逻辑自恰性。在作者看来，经验即足以印证以下否? 戏?陕呒?郧⌒缘拿?猓褐灰?环⑸??晒娣痘蚍ㄑЫ馑底约耗诓康南嗷ッ?苡氤逋唬??杉缺阕鼋厝幌喾吹娜∠颍?辔薹ù悠渥陨淼墓嬖蜃龀稣?笈斜稹?br> 但作者认为，实证主义并不放弃对法律制度和法律的价值评判。只是不同意以一些空洞含糊的伦理命令做为评价标准。作者对此标准尝试做一概括：既存的法律制度形成了合理的良性运作机制，能够充分表达不同利益集团的诉求，更重要的是在此种自发运作的机制下能够自发地寻找到平衡点，而此种平衡点具有一定的稳定性。
三、自然法观念陷阱
（一）自然法理论在十九世纪以前的西方法律观念中一直占据着重要位置.不同的自然法学者，常常围绕自然法原则的内容争论不休。但对于存在“失验”的自然法，并且与此种自然法吻合的实在法才因此吻合性而获得法律效力的观念，却根深蒂固，深入人心。似乎这一观念本身即成为失验的东西。自十九世纪以来，虽然有实证主义和法律现实主义运动以其理性思辩对此种理论提出了诘问和批驳。但自然法理论并没有失去其影响，相反在20世纪却出现了自然法思想和价值取向法理学的复兴。
（二）另一方面，在我国法律和法制现代化的进程中，对西方法律和法律制度的学习、借? ?踔烈浦脖夭豢缮佟⒁讶环⑸??幢亟???惴骸Ｗ鑫?浞?珊头?芍贫然?〉姆?晒勰睢⒎ㄑЮ砺鄣慕ト牒投晕颐欠ㄑа芯壳痹诨蛑苯拥挠跋炀陀衅浔厝恍院秃侠硇浴?br> 自然法理论和其以自由平等一类伦理概念作为逻辑起点展开分析的思维方式随着西方法学的整体渐入而影响我国法学研究。因其理想主义色彩，反较理性的思维更易吸引众多膜拜者。
（三）但如前所述，这些充满了激情的思想除了满足人类本性中固有的浪漫欲望以外，却于法律和法律制度分析并无实益。反而以其模糊性遮蔽了人们研究决定法律之实在因素的视线。所以将这样一种可能吸纳许多学者精力，却不能于现实法律产生助益的思维方式称之为自然法观念陷阱，并不含哗众取宠之意。
（四）这一陷阱现实上已铺设在我国法律与法学现代化的前进路途之中。因此作者认为有必要提出规避自然法观念陷阱的警示，以促使我们更自觉地以社会实证和分析实证的进路开展法理学和其他部门法学的研究。


Abstract: the author believed that the jurisprudence arises from the criticism of the classical natural Law school, and its core was in essence some ethical concepts and ethical instr! uctions which were ambiguous and reasonless. The natural law school as a kind of metaphysics had restricted the thorough research to the fundamental elements of law. So the positivist jurisprudence turned to the positivist factors abandoning those ethical instructions being regarded as the core of the natural Law. The author tried to expound his new views about the positivist jurisprudence. He deemed that law was the balance designed by the Governor between the different conflicting claims for interests. He didn’t consider the law self-evident lorgycality and definitely opposed to abandoning the value evaluating to the law. At last, the author called attentions to the trap laid by the gatural law theory, which we should escape from, and suggested carrying out our researches with the methods of the analytical positivism and the sociological positivism.

作者简介：胡波，男，27岁，汉族，湖北宜昌人，西南政法大学在读研究生，湖北新世纪律师事务所律师，tel:023－65390404
地 址：重庆市沙坪坝区西南政法大学研究生部

海南省地方税务局


琼地税发〔2006〕51号


海南省地方税务局关于印发海南省旅游业税收征收管理（暂行）办法的通知

各直属地方税务局、省局稽查局
现将《海南省旅游业税收征收管理（暂行）办法》印发给你们，请遵照执行。



二○○六年五月八日

海南省旅游业税收征收管理（暂行）办法

为了加强我省旅游业和游览场所（旅游景点）的税收征收管理，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国企业所得税暂行条例》、《中华人民共和国发票管理办法》，及其实施细则等有关规定，结合我省实际，制定本办法。
本办法所称的旅游业是指为旅游者安排食宿、交通工具和提供导游等旅游服务的业务。

第一章 旅游业营业税征收管理

第一条 从事旅游业经营的单位和个人为旅游业营业税的纳税义务人（以下简称纳税人）。
第二条 计税营业额的确定
（一）组织旅游团在境内旅游的，以取得的全部旅游收入减去替旅游者付给与该旅游行为相关的其他单位的房费、餐费、交通费、门票或付给其他接团旅游企业的旅游费用后的余额为计税营业额。
（二）组织旅游团到境外旅游，在境外改由其他旅游企业接团的，以取得的全程旅游收入减去付给该接团旅游企业的旅游费用后的余额为计税营业额。
（三）对实行核定征收方式的纳税人，采取核定扣除额的办法确定其付给与该旅游行为相关的其他单位的房费、餐费、交通费、门票和支付给其他接团旅游企业的旅游费，扣除率为70%，其计税营业额=营业收入×（1-70%）。
第三条 计税营业额扣除项目凭证的确认
（一）扣除项目支付款项发生在境内的，该扣除项目支付款项凭证必须是发票或税务机关认可的凭证；支付给境外的，其扣除项目支付款项凭证必须是外汇付款凭证、外方公司（组织）的签收单据或出具的公证证明。
（二）旅游企业替旅游者付给境内其他单位的房费、餐费、门票或支付给其他接团旅游企业的旅游费，以发票作为营业税扣除项目的合法凭证。未取得发票的，一律不得扣除。
（三）旅游企业替旅游者支付的交通费，原则上应以交通运输发票作为营业税扣除项目的原始凭证，但对于旅行社代异地游客购买返程火车票、船票和飞机票的，根据国家税务总局《关于旅行社费用税前扣除问题的批复》（国税函[2004]329号）的规定，可以火车票、船票和飞机票的复印件作为扣除凭证，并同时提供组团合同、行程、人员名单、代付票款的支付凭证等有关资料。
第四条 旅游企业下列费用不得作为代付费用从收入总额中扣除：自有车辆运行费用、以旅行社名义缴纳的行程责任保险、旅行社购买发给旅游者的旅行包（帽）、饮料等物品和导游（包括专、兼职导游）、司机等旅行社工作人员的吃、住、行等费用。
第五条 导游、司机及其他人员从旅游景点、购物点等非雇佣单位取得的与导游业务相关的各种佣金、奖励和劳务费等名目的收入，均计入个人从事服务业应税劳务的收入额计征营业税，其纳税地点为导游、司机及其他人员的雇佣单位机构所在地。
第六条 旅游业营业税的纳税义务发生时间，为纳税人收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。
第七条 旅游业营业税的纳税地点为旅游企业机构所在地。

第二章 游览场所（旅游景点）营业税征收管理

第八条 从事游览场所（旅游景点）经营取得的门票收入，按照“文化体育业”税目征收营业税。
第九条 在游览场所（旅游景点）经营游艺项目，如射击、跑马、游戏机、蹦极、卡丁车、热气球、动力伞、射箭、飞镖等取得的收入按“娱乐业”税目征收营业税。
第十条 在游览场所（旅游景点）经营潜水、沙滩摩托、照相、服装出租等取得的收入按“服务业”税目征收营业税。
第十一条 在游览场所（旅游景点）从事索道、游船和电瓶车等经营取得的收入按“服务业”税目“旅游业”子目征收营业税。
第十二条 从事游览场所（旅游景点）经营的单位和个人应按照所收取的门票款开具发票或提供门票（包括全价门票或折扣价门票），并按票面金额计算缴纳营业税。
第十三条 从事 游览场所（旅游景点）经营的单位和个人返还给旅行社或导游的佣金、回扣，不得从计税营业额中扣除。
第十四条 从事游览场所（旅游景点）经营的单位和个人向旅行社或个人支付佣金、回扣时，应向旅行社或个人索取发票。凡不取得发票导致旅行社或个人未缴、少缴或骗取税款的，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条的规定处理。
第十五条 从事游览场所（旅游景点）经营的营业税的纳税义务发生时间，为纳税人收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。
第十六条 从事游览场所（旅游景点）经营的营业税纳税地点为游览场所（旅游景点）所在地。
第十七条 纳税人兼有不同税目应税行为的，应当分别核算不同税目的营业额，未分别核算营业额的，从高适用税率。
第十八条 纳税人兼营免税、减税项目的，应当单独核算免税、减税项目的营业额，未单独核算营业额的，不得免税、减税。

第三章 旅游业所得税征收管理

第十九条 从事旅游业务并取得经营所得和其他所得的企业或组织，为旅游业企业所得税的纳税人。旅游企业或组织，根据其会计核算情况分别按如下方式征收企业所得税。
（一）对账册健全，能够按照会计制度和税收管理要求正确核算收入、成本费用和应税所得的旅游企业或组织，实行查账方式征收。
（二）对账册不健全，不能按照会计制度和税收管理要求正确核算收入、成本费用和应税所得的旅游企业或组织，实行核定方式征收，其认定、具体方式、方法和管理，按《核定征收企业所得税暂行办法》(国税发[2000]38号)的有关规定执行。
采用按核定应税所得率方式征收企业所得税的， 应税所得率为20%。其应纳所得税额计算公式如下：
应纳所得税额=收入总额×(1-70%)×20%×税率
或应纳所得税额=成本费用支出总额×(1-70%)/（1-20%）×20%×税率
采用定额征收或其他合理的方法征收企业所得税的，结合本办法的有关规定确定。
第二十条 旅游企业或组织的收入和成本费用的确定，按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则、企业所得税有关规定和本办法第一章第二至第四条的规定执行。
第二十一条 旅游业的企业所得税，由纳税人向其所在地主管税务机关缴纳。
第二十二条 旅游业从业人员取得《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定的所得，应纳个人所得税。从事旅游业务的单位为个人所得税代扣代缴义务人（以下简称扣缴义务人）， 扣缴义务人向个人支付应纳税所得时，不论纳税人是否属于本单位人员，均应依照规定代扣代缴其应纳的个人所得税。
代扣代缴的个人所得税均在扣缴义务人所在地主管税务机关申报缴纳。
第二十三条 导游、司机及其他人员个人所得税征收管理
（一）导游、司机及其他人员为雇佣单位提供服务活动取得佣金、奖励和劳务费等名目的收入，不论该收入采用何种计取方法和支付方式，均应计入该导游的当期工资、薪金所得，按照规定计算征收个人所得税。
（二）导游、司机及其他人员为非雇佣单位提供服务活动取得佣金、奖励和劳务费等名目的收入，不论该收入采用何种计取方式和支付方式，均应计入个人从事服务业应税劳务的收入额；上述收入扣除按本办法第五条规定缴纳的营业税税款后，计入个人的劳务报酬所得，按次依规定计算征收个人所得税。
上述劳务报酬所得属于一次性收入的，以取得该项收入为一次；属于同一项目连续性收入的，以一个月内取得的收入为一次。
第二十四条 导游、司机及其他人员取得劳务报酬所得，没有扣缴义务人或每次所得均低于费用扣除标准致使扣缴义务人不能代扣税款的，以及在两处或两处以上取得所得的，应自行申报纳税，其纳税地点为导游、司机及其他人员的雇佣单位所在地或住所所在地(或常住地)主管税务机关。
劳务报酬所得属于一次性收入而且该项收入达到计算征收个人所得税数额(该收入扣除已缴纳的营业税税款后超过800元)的，可在取得劳务报酬所得的当地主管税务机关申报纳税。

第四章 附 则

第二十五条 本办法未尽事宜，按照有关法律、行政法规、规章和规范性文件的规定执行。违反本办法规定的，按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和有关规定处理。
第二十六条 本办法由海南省地方税务局负责解释。
第二十七条 本办法自2006年7月1日起执行。