利用股份公司“小金库”买私车构成何罪

作者：李旺城


一、基本案情：
2001年10月19日,中国太平洋财产保险股份有限公司顺义支公司经理王某某利用职务之便，采取虚假列支的手段，以“付北京春畅旅行社会议费15万元”为名，从本单位支出15万元，当日指使他人将其中5万元存入农行个人存折，同年10月29日用于个人购买轿车。2001年10月26日，王某某又利用职务之便，从北京市腾丰禽类加工厂（太平洋保险公司顺义支公司“小金库”）帐户上私自挪用公款24万元，用于个人购买轿车。
二、分歧意见：
在如何认定王某某利用“小金库”买私车的性质上，有四种不同的观点：
第一种观点认为，王某某的行为构成贪污罪。理由是：1、从犯罪主体看，王某某在国有公司行使管理职权，并具有国家工作人员身份；2、从犯罪客体看，王某某将公司财产转为自己名下的私车，完成了对公共财产的占有；3、从犯罪主观方面看，王某某指使朋友将“小金库”的资金转存其它帐户，具有非法占有的直接故意；4、从犯罪的客观方面看，王某某利用公司经理的职务便利，以虚假列支、虚报冒领等手段骗取国有财产据为己有。
第二种观点认为，王某某的行为构成挪用公款罪。1、主体和客体与上述贪污罪认定理由大体相同。2、主观方面王某某有归还的意图，并于事发后积极退赃。3、客观方面王某某的挪用款项都在公司入了帐，买私车也是为了方便工作。
第三种观点认为，王某某的行为构成挪用资金罪。理由是1、从犯罪主体看，王某某所在公司并非国家完全控股，王某某是受聘行使管理职权，并不存在国有公司的委托关系；2、王某某之行为是暂时使用公司的“小金库”，从积极退赔的表现看具有归还的意图。
第四种观点认为，王某某的行为构成职务侵占罪。理由是1、王某某确实不属国家机关工作人员；2、王某某多次利用虚假列支、虚开空白发票等手段骗取公司财产划归私人占有，侵犯的是财产的所有权，而非使用权。
三、倾向意见：
笔者认为在此案中，王某某利用股份制公司“小金库”买私车的行为构成职务侵占罪。
首先，认定王某某行为的性质，必须搞清楚以下几个问题：
（一）对刑法第九十三条第二款的“国有公司”如何认定？
在“以国家工作人员论”的人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第二类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这两类人员的具体确定，都涉及到国有公司的界定。
我们可以从王某某所在公司的章程中找到线索。中国太平洋财产保险股份有限公司由中国太平洋保险股份有限公司控股95％，申能集团、云南红塔集团、上海烟草集团等四家公司控股5%，顺义支公司是其分支机构，不具有独立的法人资格。很明显，王某某所在的公司并非是国家完全控股的股份公司。根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理的工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。因此，是否具有代表国家行使经营、管理职权的资格是衡量国有公司、企业中工作人员是否为准国家工作人员的标志，同时是否代表国家，并不能仅以其经营、管理的对象是否为国有财产来区分。
（二）受委派从事公务人员（即委托关系）如何认定？
认定刑法第九十三条的“受委派从事公务的人员”，关键在于正确理解“委派”。这里的委派应同时具备下列条件：
第一，主体特定。就此案而言，委派的主体必须是国有公司。第二，方式有效。一般采取书面形式确认其意思表示。第三，内容合法，即委派方的内容没有超出委派方的职权范围。第四，目的特定。即委派的目的是从事公务活动。第五，具有隶属性。即受委派人要接受委派人的领导、管理、监督。
从法院认定的证据看，王某某于一九九七年十月十五日与中国太平洋财产保险股份有限公司签订了无固定期限劳动合同，一九九八年八月被聘任为顺义支公司经理，公司为王某某提供在岗的必要工作条件并支付王某某的工作报酬，同时附有其公司人力资源部证明、聘任文件、劳动合同书及岗位责任合同书。以上证据证明，王某某的经理职务是中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司聘任的，故不存在委派关系中的行政隶属性。可以看出，王某某地是受非“国有公司”的委托管理经营国有财产。
根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归使用构成犯罪的，应以挪用资金罪定罪处罚。该批复也明确表明，仅仅经营、管理的对象是国有资产，但不具有代表国家从事管理职能性质的活动，不能视为“执行公务”的行为。因此，从犯罪主体来看，王某某不符合构成贪污或挪用公款罪的指控。
（三）王某某在农行的个人存折是否是公司的“小金库”？
北京市腾丰禽类加工厂帐户是中国太平洋财产保险股份有限公司的“小金库”我们并无异议。因为有该厂副厂长仇某的证言和往来记录佐证，此帐户全部是中国太平洋财产保险股份有限公司的公款，并没有别的单位的钱，设立的目的是用于支付公司正式账上“不好走”的奖金、手续费等开支。
而王某某在农行的个人名义存折（帐号是：639－827－809－00001541－2）是否也是其公司的小金库就值得研究了。第一，此存折一直只有作为经理的王某某一人经手，就连公司的会计、出纳都不知道。第二，王某某声称此存折是为了公司倒现金用的，一九九七年交办赵某去开户的，赵某承认有这么回事，但开户后就交给王某某使用了，而且王某某一直谎说存折在会计那里，而直到自己被捕前一个月，王某某才将一个帐号为11－120601100009158的帐号交给会计保管，并未说此存折的性质。第三，此存折里并不全是公款，其中一部分是王某某私人的存款，也用于购买私车的花费。第四，王某某在反贪初查时交代此存折是自己的，其中的五万块钱是广州的朋友给的，但在审查起诉时王某某翻供了，坚持说这个个人名义的存折也是公司的“小金库”。
我们首先认为，认定王某某在农行的个人存折是否是公司的“小金库”并不能只看王某某个人的供诉和一个证人的证言，应当重事实，从证据出发，王某某在农行共办了三个个人名义的存折，我们应当根据每个存折的往来业务来判断它的性质；其次，王某某前后的口供不一致，有想逃避贪污罪指控的意图，从而避免数罪并罚的主观故意；而且将私人的钱与“小金库”的钱混用，又用这些钱购买私车和办理购车的中介费用，其坚持的此存折是“小金库”的说法很难自圆其说；最后，此存折开户五年来，会计却毫不知情；王某某一人经手用其倒公司现金，办理此存折的存取却又通过其朋友高某来完成，可以看出这些帐目王某某并不想会计和公司他人知道，而多数用来从事私人的业务往来从中获利，这种以合法形式掩盖非法目的的行为，正好表明了王某某占有公司财产的故意。
（四）王某某的行为侵犯的是公司财产的所有权还是使用权？
根据刑法第二百七十一条和第二百七十二条的有关规定，挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要在于：（1）对象不完全相同。挪用资金罪对象只能是本单位资金；而职务侵占罪对象，除了本单位资金外，还可以是其他财物。（2）行为不同。挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权与使用权；职务侵占罪是将单位财物据为己有，因而侵犯了单位财物的所有权主体整体。（3）故意内容不同。挪用资金的行为人只有暂时占有、使用的故意，主观上具有归还资金的意图；职务侵占罪的行为人是不法所有的故意，不具有归还的意图。
根据上面的对比，我们分析一下王某某的行为。王某某用“以付会议费”虚假列支、开空白发票兑换现金发票，这些手段都是以秘密的方式来骗取公司的财产，就连公司会计和其他人员都毫不知情，更符合职务侵占的行为特征；王某某委托搞建筑公司的好友高某来办理私人存折的业务，就是不想公司其他人知道其秘密的行为；其所谓的“用小金库购买私车”既没有通过领导层决定，也没有走会计帐面，完全是在秘密的私人运作下完成的；支付的车款中，不仅有腾丰禽类加工产“小金库”帐户的钱，还有自己提前一年预支给自己的车补五万元，这种提前预支车补的行为虽不构成犯罪，但也是违法和违纪的。
刑法第二百七十二条规定，公司工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，是挪用资金罪。王某某是否具有归还的意图呢？我们还是从王某某的行为中找答案。第一，从王某某的口供上看，他说“用这笔钱时，我开始也有过思想斗争，想到要还，但后来看没人管也没人问，我就不想还了”。这些话正是王某某内心蜕变的心理过程，由于王某某的一手遮天和公司的监督乏力，王某某由挪用的故意演变成占有的故意；第二，从办案的情况上看，当反贪局介入侦查时，王某某担心腾丰“小金库”现形，于是伙同他人做了十五万元借据的假帐，由于忙中出错，把二十四万元的支出写成了十五万，此举也正好成为查账突破的关键。然后王某某才交代了贪污五万元存入农行个人存折和挪用九万元购买家人保险的事实，只不过在审查起诉时翻供说农行的个人存折也是“小金库”。王某某在事发后利用种种手段来欲盖弥彰，把公诉机关指控的罪名往挪用资金罪上引，正好暴露了其占有公司财产，拒不归还的主观故意。
综上，从犯罪主体上看，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其它国有单位中从事公务的人员。由于王某某所在公司不属于刑法第九十三条第二款的“国有公司”，因而王某某不符合贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体，不构成贪污罪、挪用公款罪，在此不再赘述。
从犯罪客体上看，职务侵占罪的客体是公共财产的所有权。财产的所有权，从民法角度讲，包括占有、使用、处分、受益四种权能。王某某将所谓的会议费、预支车补做帐支出，买了一辆以自己名义过户的私车，完成了对公司财产的占有，从而侵犯了公共财产的所有权。
从犯罪主观方面上看，表现为必须出于故意，明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望这种危害结果的发生，还具有非法占有的目的。王某某为好友高某提供虚假列支的发票，委托高某为自己存款买车，这都是有意的行为；同时，王某某也清楚占有公司财产谋求私利的行为后果，有过思想斗争，但他最后却一意孤行，从而最后完成了对公司财产占有的目的。
职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。在本案中，王某某利用自己作为太平洋财产保险公司分公司经理的条件，利用私开发票、虚假列支、虚报冒领的秘密手段为个人购买私车，其以个人名义过户的、价值三十八万的“奥迪”车就是占有公司财物的最好证明。
因此，王某利用股份制公司“小金库”买私车的行为构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，本案王某某构成职务侵占罪的核心要件有两个：第一，王某某与太平洋财产保险公司具有劳动聘用关系，具备其单位工作人员的身份；第二，王某某利用了该身份赋予的主管、经手管理本单位财务的职务便利侵占了单位财物。王某某的行为构成了职务侵占的即遂。后来王某某退赃三十八万元现金只能是对其量刑情节上的考虑，并不能改变其职务侵占这一性质。


山东省聊城市人民政府


关于印发《聊城市政府投资项目管理暂行办法》的通知（聊政发〔2005〕9号）

各县（市、区）人民政府，经济开发区管委会，市政府各部门：
　　《聊城市政府投资项目管理暂行办法》已经市政府第20次常务会议通过，现印发给你们，望认真贯彻执行。



聊城市人民政府　　　　　　
二○○五年二月一日　　　　

聊城市政府投资项目管理暂行办法

第一章　总　则
　　第一条　为规范政府投资项目管理，健全科学、民主决策机制，保证工程质量，提高投资效益，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称政府投资项目，是指利用市本级及上级财政预算内资金及其他财政性资金全额或部分投资的固定资产投资建设项目。
　　第三条　政府投资主要用于以下领域的项目：
　　（一）市级政权基础设施建设项目，包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、政法机关、人民团体的基础设施项目；
　　（二）城市基础设施项目；
　　（三）市级交通、农业、水利、林业、环保重点项目及教育、文化、卫生、体育、社会福利等社会公益事业项目；
　　（四）对推进高新技术产业化和经济结构调整具有重要作用的产业项目；
　　（五）市政府确定的其他项目。
　　第四条　政府投资项目资金来源：
　　（一）市本级财政预算内用于固定资产投资的资金；
　　（二）纳入市本级财政预算管理的行政事业性收费按规定用于固定资产投资的资金。
　　（三）上级部门专项补助的基本建设投资；
　　（四）土地出让金和出租收入中用于固定资产投资的资金；
　　（五）现有国有资产存量安排的基本建设投资；
　　（六）市财政承诺还款用于固定资产投资的借款资金；
　　（七）用于固定资产项目投资的其他财政性资金。
　　第五条　对政府投资领域中的建设项目，根据不同的项目性质，将采取以下方式投资：
　　（一）对市级政府直接投资的公益事业和公共基础设施项目，采取直接投资的方式进行投入；
　　（二）对市级政府直接举办的有一定直接经济收益，但预期收益不足以弥补投资成本的准经营性项目，主要采取资本金注入的方式投入；
　　（三）对企业举办但根据产业政策需要政府扶持发展的产业项目，采取资本金注入或贴息的方式投入。
　　第六条　政府投资项目的资金安排应当坚持量入为出、综合平衡、保障重点的原则。
　　第七条　政府投资项目建设应严格执行基本建设程序，禁止边勘察、边设计、边施工；坚持概算控制预算、预算控制决算的原则；实行项目法人责任制、资本金制、招标投标制、合同管理制、监理制、竣工验收制。
第二章　项目立项
　　第八条　政府投资项目应当具备下列条件：
　　(一)符合本市国民经济和社会发展中长期规划；
　　(二)符合城市总体规划、土地利用规划和相关行业规划；
　　(三)符合国家产业政策和环境保护规定；
　　(四)具有必要性和可行性；
　　(五)投资来源基本确定。
　　第九条　政府投资项目由建设单位或项目法人或法人筹备组(以下称建设单位)向市发展计划主管部门提出立项申请。立项申请应当提供申请报告、项目建议书和法律、法规、规章规定的其他材料。其中，项目建议书应当按规定对建设项目的必要性、可行性和预期效益进行分析论证。
　　第十条　政府投资项目的立项申请由市发展计划主管部门会同财政、建设等有关部门组织开展项目的预可行性研究，提出是否纳入政府投资项目计划的建议，报市政府常务会议或市长办公会议批准后，纳入政府投资项目备选库。
　　对城市景观、市民生活和生态环境有重大影响的政府投资项目，应当以听证会或其他方式征求社会公众的意见。
　　第十一条　纳入政府投资项目备选库的项目，建设单位应委托有相应资质的工程咨询、设计单位编制项目可行性研究报告。
　　总投资500万元以上（含500万元）的政府投资项目，建设单位应当委托有相应资质的咨询、设计单位编制项目可行性研究报告。总投资500万元以下的项目，由建设单位编制项目可行性研究报告。
　　可行性研究报告报市发展计划主管部门审批或转报。
　　第十二条　可行性研究报告经批准后，建设单位应委托有相应资质的工程咨询、设计单位编制初步设计和项目总概算。初步设计报国家、省规定的行业主管部门审批。应当由上级行业主管部门审批的，其初步设计文件申报工作，由市行业主管部门统一办理。项目总概算由市发展计划部门会同财政、审计、建设主管部门进行核定，并报市政府批准。
　　初步设计概算与可行性研究报告确定的项目匡算的差额不得大于10%。大于10%的，建设单位应当按照程序重新编制并报批可行性研究报告。
第三章　项目年度投资计划
　　第十三条　市政府批准的政府投资项目，建设单位要向市发展计划部门提报年度投资建议计划。市发展计划主管部门会同财政部门提出政府投资项目年度投资计划，市财政主管部门提出财政性基本建设年度支出预算资金安排意见，报市政府常务会或市长办公会批准。
　　第十四条　政府投资项目年度投资计划包括下列内容：
　　（一）投资总额、资金来源、年度投资计划；
　　（二）新开工项目的名称、建设单位、建设规模、投资总额、资金来源、建设周期、年度投资额和建设内容；
　　（三）续建项目名称、年度投资额、资金来源和建设内容；
　　（四）前期费用，包括用于项目的选址规划、勘察、可行性研究、初步设计等前期工作所发生的费用；
　　（五）其他应当说明的情况。
　　第十五条　政府投资项目的初步设计经批准、总概算经核定后方可列入新开工项目年度投资计划，安排建设资金。
　　第十六条　政府投资项目年度计划一经批准，应当严格执行。未经规定程序批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需调整年度政府投资额或者增减新开工项目的，由市发展计划部门会同财政、建设等有关部门审查后制定调整方案，报市政府批准。
第四章　项目建设
　　第十七条　政府投资项目年度投资批准后，市发展计划主管部门应及时向各建设单位下达投资计划，并通知其行业主管部门。
　　第十八条　政府投资项目实行项目法人责任制，暂不具备实行法人责任制的，实行项目建设单位责任制。建设单位主要负责组织协调立项、可行性研究报告、初步设计和概算、招投标、工程实施及项目验收等。对非经营性政府投资项目要逐步推行代建制。
　　第十九条　建设单位应当严格按照政府投资项目年度计划和经批准的项目初步设计委托有资质的单位设计施工图，编制项目预算，分别报市建设和财政主管部门审批。
　　第二十条　在施工中，因技术、水文、地质等特殊原因确需变更设计的，应当先经设计单位同意并修改，再由建设单位按法定程序报批后方可实施。不立即实施会造成质量安全事故的设计变更，经监理单位同意后，可先行实施，同时建设单位应当将情况立即报告发展计划、财政和行业主管部门备案。因设计变更引起项目总概算调整的，由市发展计划会同财政、建设部门核定后，报市政府批准。
　　第二十一条　政府投资项目的勘察、设计、施工、监理、建设材料和设备采购必须依法实行招投标。属于政府采购目录内的工程、货物、服务等，必须实行政府采购。未依法实行招投标和政府采购的项目不得开工建设。
第五章　项目资金和财务管理
　　第二十二条　市财政部门负责编制财政性基本建设年度支出预算，对政府投资项目资金的使用和财务活动实施全过程管理和监督。
　　第二十三条　财政性基本建设年度支出预算的编制程序：
　　（一）建设单位向市财政主管部门申请项目建设资金，必须提供市发展计划主管部门批准的年度投资计划和市建设主管部门组织评估后的初步设计；
　　（二）市财政主管部门根据各行业主管部门或单位提报申请资金，汇总编制年度预算；
　　（三）年度预算经本级人民代表大会批准后，由市财政主管部门向建设单位下达年度项目支出预算指标。
　　第二十四条　市财政主管部门根据建设单位提报的施工（服务、物资购置等）合同、资金拨付申请等相关资料，经核实后，按规定向建设单位拨付资金。
　　凡纳入政府采购范围的投资支出，由财政部门采取集中支付的方式，直接支付给供应商。
　　第二十五条　本办法第四条规定的政府投资项目的各项资金，统一存入市财政基本建设专户，实行专户核算，专款专用。
　　建设单位应当按规定开设基本建设资金专户，单独核算和使用建设资金。
　　开户银行必须严格执行国家、省有关规定，及时、准确地办理建设资金的收纳和支付。未经市财政主管部门同意，任何部门、单位和个人不得以任何理由、方式动用或转存基本建设资金。
　　第二十六条　政府投资项目有其他资金来源的，建设单位和相关责任单位应当按照经批准的项目建设筹资方案予以落实，并与政府投资同比例拨付。配套资金不落实的，市财政主管部门应停止拨付财政资金，由此产生的一切责任由建设单位负责。
　　第二十七条　建设单位应当建立健全内部财务管理制度，设置独立的财务管理机构或指定专人负责基本建设财务工作，做好各项财产物资和材料、设备采购的原始登记，定期进行财产物资清查，并按规定向财政主管部门报送基建财务报表。
　　第二十八条　项目竣工后，建设单位应当及时向审计、财政主管部门报送工程竣工结算及相关的技术资料，市审计、财政主管部门应当及时组织对工程价款的审查工作，审定工程造价。
　　第二十九条　已建成的政府投资项目，要探索依法转让产权或经营权。回收的资金上缴财政，滚动用于新的项目建设。
第六章　项目竣工验收
　　第三十条　项目建成后，建设单位负责组织项目的竣工验收，建设行政主管部门负责监督并备案。
　　第三十一条　建设单位应按规定在项目竣工验收后3个月内编制竣工财务决算，报市财政部门审批。未经审计部门审计的，有关部门不得办理竣工决算。
　　第三十二条　建设单位应当按照批准的工程决算，及时办理有关帐目、资产及物资的核转、清理和移交，资产接收单位依据竣工财务决算批准文件办理国有资产登记，纳入国有资产管理。
第七章　监督与处罚
　　第三十三条　市发展计划主管部门负责对政府投资项目计划的执行情况进行监督，并向市政府报告。
　　市财政部门依法对政府投资项目实施财务监督。财务监督可根据项目情况委派会计或财务总监进行。
　　市建设部门负责政府投资项目的规划、建设实施过程中的监督管理。
　　市审计部门依法对政府投资项目实施审计监督。
　　市监察部门依法对政府投资项目涉及的所有相关职能部门的行政职责履行情况进行监督检查，严肃查处政府投资项目实施过程中的违法违纪行为。
　　第三十四条　建立健全政府投资项目实施前的公示制度和实施后的评价制度。特别重大的项目实行专家评议制度。
　　第三十五条　工程竣工验收后，如决算超过概算，建设单位应及时向市政府写出责任报告。对违反规定超概算的项目，依法追究建设单位负责人和直接责任人员的责任。
　　第三十六条　建设单位有下列行为之一的，责令限期整改：
　　（一）未经批准擅自开工的；
　　（二）未经批准擅自提高建设标准，扩大建设规模的；
　　（三）未经批准擅自降低建设标准，造成工程质量不合格的；
　　（四）转移、侵占或者挪用建设资金的；
　　（五）未依法组织招标或政府采购的；
　　（六）未经竣工验收备案或者验收不合格交付使用的；
　　（七）违反工程管理的其他情况。
　　对违反前款规定的建设单位负责人和直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十七条　政府有关管理部门有下列行为之一的，责令其限期纠正，并依法追究部门负责人和直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反规定批准可行性研究报告或者设计文件的；
　　（二）违反规定批准施工许可的；
　　（三）违反规定拨付建设资金的；
　　（四）违反其他有关规定的。
　　第三十八条　政府投资项目发生重大质量事故和安全事故的，依法追究建设单位、监理单位、相关单位负责人和直接责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附则
　　第三十九条　各县（市、区）政府、经济开发区管委会投资建设项目管理可参照本办法执行。
　　第四十条　本办法自发布之日起施行。