关于修改《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》的决定

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关于修改《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》的决定

中国证券监督管理委员会


关于修改《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》的决定


中国证券监督管理委员会令

第71号



  《关于修改〈中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法〉的决定》已经2010年12月7日中国证券监督管理委员会第287次主席办公会议审议通过,现予公布,自2011年10月1日起施行。


      

                          中国证券监督管理委员会主席: 尚福林

                          二○一一年五月二十三日




附件一:关于修改《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》的决定.doc


关于修改《中国证券监督管理委员会冻结、
查封实施办法》的决定

一、第五条增加一项,作为第四项:“当事人因涉嫌严重违法而被立案调查,且其涉案场所、账户或者人员已经被执法部门调查的”。
二、第十一条中的“冻结、查封通知书”修改为“冻结通知书或者查封通知书”。
三、第十二条和第十三条修改为第十二条、第十三条和第十四条,具体表述为:
“第十二条 实施冻结,应当依照有关规定,向协助执行部门出示冻结决定书,送达冻结通知书,并在实施冻结后及时向当事人送达冻结决定书。当事人应当将被冻结情况告知其控制的涉案财产的名义持有人。”
“第十三条 实施查封,应当依照有关规定向当事人送达查封决定书。需要有关部门协助的,还应当向协助执行部门送达查封通知书。
“实施查封后,应当制作现场笔录和查封清单。查封清单一式两份,由当事人和实施部门分别保存。”
“第十四条 冻结或者查封应当由两名以上执法人员实施。
“执法人员在实施冻结或者查封时应当出示有效证件。”
四、第十四条第二款中的“调查人员”修改为“执法人员”。
五、第十七条修改为:“冻结证券,其金额应当以冻结实施日前一交易日收市后的市值计算。
“冻结证券时,中国证券监督管理委员会及其派出机构可以明确被冻结的证券是否限制卖出。
“限制证券卖出的,由证券公司或者证券登记结算机构协助执行冻结。冻结期间,证券持有人可以提出出售部分或者全部被冻结证券的请求,经申请部门审查认为确有必要的,可以解除卖出限制,并监督证券持有人依法出售,同时将所得资金转入相关资金账户予以冻结。
“不限制证券卖出的,由证券公司等控制资金账户的单位协助执行冻结。冻结期间,证券持有人可以依法出售部分或者全部被冻结的证券,同时将所得资金转入相关资金账户予以冻结。
“证券公司协助执行冻结的,应当于当日将冻结信息发送证券登记结算机构。
“证券被冻结后,不得进行转托管或转指定,不得设定抵押、质押等权利,不得进行非交易过户,不得进行重复冻结。”
六、第二十一条修改为:“当事人逾期不履行处罚决定的,中国证券监督管理委员会可以依法申请人民法院强制执行冻结、查封的涉案财产。”
本决定自2011年10月1日起施行。
《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》根据本决定作相应修改,重新公布。


附件二:《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》.doc
中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法

(2005年12月28日中国证券监督管理委员会第169次主席办公会议审议通过,根据2011年5月23日中国证券监督管理委员会《关于修改〈中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法〉的决定》修订)

第一条 为了保护投资者和当事人的合法权益,及时有效查处证券违法行为,规范冻结、查封工作,维护市场秩序,根据《中华人民共和国证券法》及相关法律法规,制定本办法。
第二条 中国证券监督管理委员会及其派出机构依法履行职责,有权冻结、查封涉案当事人的违法资金、证券等涉案财产或者重要证据。
第三条 冻结、查封违法资金、证券等涉案财产或者重要证据,必须依照本办法规定的程序提交申请,经法律部门审查,报中国证券监督管理委员会主要负责人批准,制作决定书、通知书,由执法人员实施。
第四条 中国证券监督管理委员会案件调查部门、案件审理部门及派出机构在对证券违法案件进行调查、审理或者执行时,发现存在下列情形之一的,可以申请冻结、查封:
(一)已经转移、隐匿违法资金、证券等涉案财产的;
(二)可能转移、隐匿违法资金、证券等涉案财产的;
(三)已经隐匿、伪造、毁损重要证据的;
(四)可能隐匿、伪造、毁损重要证据的;
(五)其他需要及时冻结、查封的情形。
第五条 有下列情形之一的,视为可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产:
(一)涉案当事人本人开立的资金账户、证券账户和银行账户或由其实际控制的资金账户、证券账户和银行账户,以及与其有关联的资金账户、证券账户和银行账户中存放的违法资金、证券,部分已经被转移或者隐匿的;
(二)被举报的违法资金、证券等涉案财产已经或者将要被转移、隐匿并提供具体的转移或者隐匿线索的;
(三)通过与他人签订合同等形式,拟将违法资金、证券等涉案财产作为合同标的物或者以偿还贷款、支付合同价款等名义转移占有的;
(四)当事人因涉嫌严重违法而被立案调查,且其涉案场所、账户或者人员已经被执法部门调查的;
(五)其他有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产迹象的。
第六条 有下列特征之一的,视为重要证据:
(一)对案件调查有重大影响的;
(二)对案件定性有关键作用的;
(三)不可替代或者具有唯一性的;
(四)其他重要证据。
第七条 中国证券监督管理委员会案件调查部门、案件审理部门及派出机构需要实施冻结、查封时,应当提交申请,经部门或者派出机构主要负责人批准,交法律部门审查。业务监管部门在履行监管职责中发现需要采取冻结、查封措施的,应当及时通报案件调查部门实施冻结、查封。
第八条 冻结、查封申请书应当载明下列事项:
(一)被冻结、查封当事人姓名或者名称、地址等基本情况;
(二)申请冻结、查封的具体事项,包括涉案财产或者重要证据的名称、代码、数量、金额、地址等;
(三)主要违法事实与申请冻结、查封的理由;
(四)其他需要说明的事项。
第九条 负责审查的法律部门应当及时处理冻结、查封申请,出具审核意见,并制作冻结、查封决定书,报中国证券监督管理委员会主要负责人批准。
第十条 冻结、查封决定书应当载明下列事项:
(一)被冻结、查封当事人姓名或者名称、地址等基本情况;
(二)冻结、查封的理由和依据;
(三)冻结、查封财产或者证据的名称、数量和期限;
(四)申请行政复议的途径;
(五)中国证券监督管理委员会公章和日期。
第十一条 申请书、决定书经批准后,由申请部门负责实施。实施冻结、查封的部门应当制作冻结通知书或者查封通知书,通知书应当载明下列事项:
(一)协助冻结、查封的单位名称;
(二)冻结、查封的法律依据;
(三)冻结、查封的财产或者证据所在机构的名称或者地址;
(四)冻结、查封的财产或者证据的名称、数额等;
(五)冻结、查封的起止时间;
(六)其他需要说明的事项;
(七)中国证券监督管理委员会公章和日期。
第十二条 实施冻结,应当依照有关规定,向协助执行部门出示冻结决定书,送达冻结通知书,并在实施冻结后及时向当事人送达冻结决定书。当事人应当将被冻结情况告知其控制的涉案财产的名义持有人。
第十三条 实施查封,应当依照有关规定向当事人送达查封决定书。需要有关部门协助的,还应当向协助执行部门送达查封通知书。
实施查封后,应当制作现场笔录和查封清单。查封清单一式两份,由当事人和实施部门分别保存。
第十四条 冻结或者查封应当由两名以上执法人员实施。
执法人员在实施冻结或者查封时应当出示有效证件。
第十五条 现场笔录应当载明下列事项:
(一)冻结、查封的时间、地点;
(二)实施冻结、查封的单位和个人;
(三)被冻结、查封的单位和个人;
(四)协助冻结、查封的单位和个人;
(五)冻结、查封的具体事项,包括涉案财产或者重要证据的名称、代码、数量、金额、地址等;
(六)当事人的陈述和申辩;
(七)其他应当载明的事项。
现场笔录和清单由当事人、见证人和执法人员签名或者盖章,当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录中予以注明。
第十六条 查封可以采取下列方式:
(一)查封动产的,应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封的适当方式;
(二)查封已登记的不动产、特定动产及其他财产权的,应当张贴封条或者公告,并通知有关登记机关办理查封登记手续;
(三)查封未登记的不动产、特定动产及其他财产权的,应当张贴封条或者公告,并告知法定权属登记机关;
(四)查封重要证据的,应当加贴封条或者采取其他足以公示查封的适当方式;
(五)其他合法的方式。
第十七条 冻结、查封的期限为6个月。因特殊原因需要延长的,应当在冻结、查封期满前10日内办理继续冻结、查封手续。每次继续冻结、查封期限最长不超过6个月。
逾期未办理继续冻结、查封手续的,视为自动撤销冻结、查封。
第十八条 冻结证券,其金额应当以冻结实施日前一交易日收市后的市值计算。
冻结证券时,中国证券监督管理委员会及其派出机构可以明确被冻结的证券是否限制卖出。
限制证券卖出的,由证券公司或者证券登记结算机构协助执行冻结。冻结期间,证券持有人可以提出出售部分或者全部被冻结证券的请求,经申请部门审查认为确有必要的,可以解除卖出限制,并监督证券持有人依法出售,同时将所得资金转入相关资金账户予以冻结。
不限制证券卖出的,由证券公司等控制资金账户的单位协助执行冻结。冻结期间,证券持有人可以依法出售部分或者全部被冻结的证券,同时将所得资金转入相关资金账户予以冻结。
证券公司协助执行冻结的,应当于当日将冻结信息发送证券登记结算机构。
证券被冻结后,不得进行转托管或转指定,不得设定抵押、质押等权利,不得进行非交易过户,不得进行重复冻结。
第十九条 有下列情形之一的,经中国证券监督管理委员会主要负责人批准,应当及时解除冻结、查封措施:
(一)已经完成调查、处罚的;
(二)经查证,确实与案件无关的;
(三)当事人提供相应担保的;
(四)其他应当及时解除冻结、查封的情形。
第二十条 冻结、查封财产的数额应当与违法行为的情节或者行政处罚决定的金额相适应。
第二十一条 案件调查结束后,当事人的违法行为涉嫌犯罪需要移送公安机关的,应当将冻结、查封的证据、材料一并移送。
第二十二条 当事人逾期不履行处罚决定的,中国证券监督管理委员会可以依法申请人民法院强制执行冻结、查封的涉案财产。
第二十三条 解除冻结、查封参照实施冻结、查封程序办理。
第二十四条 当事人对冻结、查封决定不服的,可以依法向中国证券监督管理委员会申请行政复议。
行政复议期间,冻结、查封措施不停止执行,但是有下列情形之一的,可以停止执行:
(一)实施部门认为需要停止执行并批准的;
(二)当事人申请停止执行并批准的;
(三)法律、法规规定应当停止执行的。
第二十五条 未按规定程序实施冻结、查封,给当事人的合法财产造成重大损失的,依法给予赔偿;对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人和协助执行单位拒绝、阻碍中国证券监督管理委员会执法人员实施冻结、查封措施,未使用暴力、威胁方法的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 本办法由中国证券监督管理委员会负责解释。
第二十八条 本办法自2006年1月1日起施行。

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           论我国大陆地区遗赠主体制度的立法完善
                  --以海峡两岸法律制度比较为视角

  内容提要: 我国大陆与台湾地区继承法都确立了遗赠制度,对遗赠人和受遗赠人的相关问题作出了规定。相对而言,我国台湾地区遗赠主体制度内容较为全面。我们可以借鉴台湾地区和世界有关国家的立法经验,扩大遗赠法律关系当事人的范围、建立遗赠义务人制度、增设转遗赠、替补遗赠和后位遗赠制度等,以期进一步完善我国大陆地区的《继承法》。


我国《继承法》颁布于1985年并实施至今,由于受当时立法技术等诸多局限,不仅在内容上比较原则与简略,而且还存在一些立法空白,尤其是遗赠制度(包括遗赠主体制度)方面,已无法满足社会经济发展和保护公民私有财产权益的需要,亟待修订与完善。相形之下,我国台湾地区的遗赠主体制度较为完善,我们有必要吸收台湾地区有益的立法经验,对我国大陆地区遗赠主体制度进行补充与修订。
  一、我国大陆地区遗赠主体制度的主要内容
  我国大陆地区遗赠主体制度的内容主要体现在《继承法》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》中。其主要内容包括:
  第一,关于遗赠的主体。根据我国《继承法》第16条第3款的规定,遗赠法律关系的主体是遗赠人与法定继承人以外的自然人或集体组织、国家。法定继承人不得作为受遗赠人。
  第二,关于受遗赠权的代理行使。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第8条的规定,法定代理人代理被代理人行使受遗赠权,不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不得代理被代理人放弃受遗赠权。如有明显损害被代理人利益的,则应认定其代理行为无效。此外,《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第53条对“转遗赠”问题作出了规定,即“继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人”。
  二、我国台湾地区有关遗赠主体制度的主要内容
  现行台湾地区“民法”第五编第三章“遗嘱”的主要内容包括遗嘱通则、方式、效力、执行、撤回和特留分六节,共83条。其中包括了遗赠制度,并将遗赠作为遗嘱的一项重要内容,其方式、效力、执行和撤回规则等均适用遗嘱的相关规则。其中有关遗赠主体法律制度的内容有:
  (一)遗赠人
  根据台湾地区“民法”第1186条的规定,遗赠人(即遗嘱人)必须具有遗嘱能力。凡是没有遗嘱能力的人不得进行遗赠行为。据此,只要是具有遗嘱能力的自然人,均可以作为遗赠人。
  (二)受遗赠人
  在遗赠法律关系中,受遗赠人是根据遗嘱人所立遗嘱而有权获得遗嘱中指定财产利益的人。
  受遗赠人须具备的条件有:第一,须为遗嘱发生效力时尚生存的人;第二,须未丧失受遗赠权。如受遗赠人因发生某种违法行为而丧失受遗赠权的,则遗赠对其不发生效力。
  在继承开始时,凡是具有权利能力的人,除受遗赠缺格者(即依法丧失受遗赠权者)外,均可以为受遗赠人。包括自然人、法人或其他社会组织、国家均可以成为受遗赠人。在我国台湾地区,受遗赠人范围既包括继承人,也包括继承人以外的人。在不违反特留份规定的前提下,继承人除依遗嘱而享有指定应继份的继承权外,还可以接受遗赠。
  根据台湾地区“民法”第7条的规定,胎儿以将来非死产者为限,在遗赠人死亡时视为已经出生的,也可以被指定为受遗赠人。
  (三)遗赠义务人
  1.一般遗赠关系的遗赠义务人。遗赠义务人是指具有履行遗赠义务的人。在台湾地区,遗赠义务人一般是继承人。在有遗嘱执行人的情况下,则为遗嘱执行人。在无人承认继承时,则为遗产管理人。不论是遗赠义务人,遗嘱执行人还是遗产管理人,他们均负有履行遗赠交付遗赠物的义务。
  我国台湾地区“民法”第1215条规定:“遗嘱执行人有管理遗产,并为执行上必要行为之职务。遗嘱执行人因前项职务所生之行为,视为继承人之代理”。史尚宽先生的解释,遗赠义务人虽然原则上为继承人,如有遗嘱执行人因其视为继承人的代理人,并于其执行职务中继承人不得处分与遗嘱有关的遗产,遗嘱执行人亦为遗赠义务人。“在无人承认之继承,遗产管理人有交付遗赠物之职务,其职务上行为视为继承人之代理,于有继承人承认继承时,其承认前所为,亦为遗赠义务人”。{1}517因此,在遗产继承中,遗产管理人被视为被继承人(遗嘱人)的信托受托人,他理所当然是遗赠义务人。
  当遗赠义务人在遗嘱人死亡时已不生存或丧失继承权或抛弃继承权的,除遗嘱人另有意思外,对于遗赠的效力不产生影响。此时由因遗赠义务人空缺而直接受益的人作为遗赠义务人,负担遗赠义务。{1}518当在继承人有数人时,除遗嘱另有指定外,他们共同为遗赠义务人。
  2.附负担遗赠的遗赠义务人。首先,在附负担的遗赠中,受遗赠人为负担履行义务人。如果受遗赠人在遗赠发生效力后未履行法定义务前死亡时,其继承人是否须负履行负担的义务呢?台湾地区学者认为,受遗赠人未进行遗赠的承认或抛弃而死亡时,其继承人可以在自己的继承权范围内进行承认或抛弃。受遗赠人的继承人如承认遗赠者,则于其应继份的范围内负履行负担的义务。如果受遗赠人已承认遗赠但在未履行负担前死亡时,则由承认继承的继承人负履行负担的义务。{1}508-509 {2}364其次,对于何人有权请求受遗赠人或其继承人履行遗赠的负担,台湾地区“民法”没有明文规定。在解释上认为,遗嘱人于遗嘱中有指定履行请求权人的,应依遗嘱的指定;遗嘱没有具体指定时,则应由遗嘱人的继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人等作为负担履行请求权人。如果所附负担是为了公益事业,则负担有关公益的主管机关可以成为负担履行请求权人。
  (四)替补遗赠和后位遗赠
  在遗赠关系中,如果第一受遗赠人先于遗赠人死亡或放弃受遗赠或丧失受遗赠权时,该受遗赠人所应继受的财产利益即移给与第二受遗赠人,后者为第二次的受遗赠人,因此称为替补遗赠,也称为补充遗赠。而后位遗赠,也称为后继遗赠,是指第一受遗赠人所受的遗赠利益,因某种条件的成就或期限的届至,应移转于第二受遗赠人的遗赠。后者亦为第二次的受遗赠人。他无须于遗嘱发生效力时存在,只要在该条件成就或该期限届至时存在即可。目前,这两类遗赠在台湾地区“民法”中并没有规定。在学理上,台湾地区学者史尚宽、陈棋炎、黄宗乐、郭振恭教授等人研究认为,从尊重遗赠人意志的立场出发,应当在立法上承认之。{2}346-347
  三、海峡两岸遗赠主体制度之比较
  (一)海峡两岸遗赠主体制度的相同点
  1.有关遗赠主体资格要件方面。大陆与台湾地区均规定遗嘱人须具有遗嘱能力,无遗嘱能力人视为主体不合格。凡是无遗嘱能力人所立的遗嘱不具有法律效力,其所涉遗赠内容也就随之归于无效。同时,大陆与台湾地区立法均要求受遗赠人须为遗嘱发生效力时尚生存的人。如果受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡的,则该遗赠不发生效力。
  2.有关转遗赠、替补遗赠和后位遗赠制度方面。大陆与台湾地区立法目前对转遗赠、替补遗赠和后位遗赠制度均没有作出规定,使问题的处理缺乏法律依据。所不同的是,大陆地区的司法解释对转遗赠问题作出了规定,但该问题在立法层面上仍处于缺失状态。
  3.有关遗赠不适用代位继承的规定。大陆与台湾地区均要求受遗赠人须于继承开始时尚存在,因此,遗赠不适用代位继承的规定。
  (二)海峡两岸遗赠主体制度的不同点
  1.大陆地区的遗赠与遗嘱继承相对,是指遗嘱人对法定继承人以外的人(包括其他自然人、集体组织和国家)通过遗嘱实施的赠与行为。受遗赠人限于法定继承人以外的人。台湾地区的遗赠并不要求必须是法定继承人以外的人,法定继承人也可以成为受遗赠人。这是海峡两岸遗赠法律制度的最大区别。
  2.台湾地区规定了遗赠义务人制度,而大陆地区《继承法》中的遗赠制度内容相对比较简要,对这一问题的规定处于缺失状态。
  从以上内容可以看出,台湾地区的遗赠主体制度相对比较具体,受遗赠人的范围比较广泛,特别是遗赠义务人制度的内容较为完善,同时,台湾地区学界有关替补遗赠和后位遗赠制度应在立法上予以确认的观点,法理依据充分,在执行上具有可行性,对尊重遗赠人的意思自治和保护受遗赠人的权益十分有利,这些都值得大陆地区在修订遗赠主体法律制度时参考。需要指出的是,台湾地区将法定继承人也纳入受遗赠人的范围,主体范围过大,与大陆地区实行“主体划分论”的立法模式有明显区别,其中之利弊,还需要在学术上深入分析比较和研究。这将在第四个问题中具体分析。
  四、完善我国大陆地区遗赠主体制度之构想
  (一)大陆地区遗赠法律关系主体制度存在的不足
  目前,我国遗赠法律关系主体及其相关制度存在以下不足:
  1.没有规定转遗赠制度。目前,我国大陆地区《继承法》对于在继承开始后,受遗赠人在表示接受或者放弃遗赠之前死亡的,其接受或者放弃受遗赠的权利是否可以转归其法定继承人享有没有作出规定。
  2.遗赠义务人的立法呈空白状态。即关于遗赠义务人的产生方式及其义务内容等没有具体规定。
  3.没有规定替补遗赠和后位遗赠制度。依照我国现行立法,在法定继承情况下,继承人先于被继承人死亡的,继承人的直系血亲卑亲属依法可以代位继承,但在遗赠情形下,受遗赠人先于遗赠人死亡的,则遗赠归于无效。即使遗赠人已有明确意思表示的情况下,受遗赠人的直系血亲卑亲属也不能获得该遗赠财产,这不利于保护遗赠人自己处分自己身后财产的自由。同时,后位遗赠制度的缺失,对于保护再婚当事人特别是生存配偶一方和未成年子女的居住权十分不利。
  (二)完善我国大陆地区遗赠主体制度的若干建议
  1.进一步明确遗赠法律关系当事人的范围
  一是规定受遗赠人的继承人可以成为遗赠的转继承人。二是将遗赠人死亡时已经受孕的胎儿纳入受遗赠人的范围;三是遗赠公证人、见证人及其配偶或其他直系血亲不得作为受遗赠人;四是将继承人、遗产管理人和遗嘱执行人等纳入遗赠义务人的范围。这里,有两个问题需要重点阐述:
  第一,代位遗赠和转遗赠问题。关于代位遗赠和转遗赠问题我国《继承法》均没有明确作出规定。《大清民律草案》第1516条曾经规定:“……受遗人在未承认以前死亡,其继承人有承认或抛弃遗赠之权”。《日本民法典》第988条规定:“受遗赠人未为遗赠的承认或放弃而死亡时,其继承人得在自己继承权的范围内为承认或放弃。但遗嘱人在其遗嘱中已表示特别的意思时,从其意思”。《德国民法典》第2180条第3款和1952条第1、 3款也有类似的规定。在德国、日本的立法例中,转遗赠与转继承所适用的法理是统一的。{1}555当然,笔者并不赞成我国《继承法》规定代位遗赠问题,而是建议继续坚持《继承法》第27条第1款第3项的规定,[1]并参考我国台湾地区“民法”1201条的规定,明确规定“受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡的,其遗赠不发生效力”。同时,我们还应当看到,在继承开始后,无论受遗赠人承认或抛弃遗赠,在法律上均已经因为遗赠人死亡和遗嘱而享有受遗赠的现实的权利。这时,如果受遗赠人承认或抛弃这一权利,则仅仅是针对已经取得的受遗赠权的确认或抛弃,因此,在法律上不应当剥夺受遗赠人的承认或抛弃权,同时也应当承认受遗赠人的法定继承人的“转遗赠权”。
  长期以来,我国继承法理论认为,受遗赠人死亡后,并不产生遗赠财产由受遗赠人的继承人承受的问题,即既不会发生代位遗赠,也不会发生转遗赠问题。理由在于受遗赠人的受遗赠权只能由受遗赠人自己享有而不得转让。这一理论与大陆法系国家的立法例是不同的。{3}690而事实上,我国相关司法解释对转遗赠问题已做出了初步的规定,司法机关在实践中也有了这方面的审判实践。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第53条的规定,在继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利可以直接转移给其继承人享有。现在需要做的就是将司法解释的规定上升到法律层面加以确认。笔者建议:在修订我国《继承法》时明确规定,继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡者,其接受遗赠的权利转归其继承人享有。当遗赠人在遗嘱中对遗赠作出特别的意思表示的,应从其意思。即遗赠人可以在遗嘱中指定受遗赠人死亡后,由受遗赠人的继承人或者他人接受遗赠。{4}346当继承开始后,受遗赠人知道自己受遗赠,并从其知道自己受遗赠之日起2个月内作出接受受遗赠的意思表示,但还没有实际接受遗赠即死亡的,其生前如果在遗嘱中有明确指定转遗赠人的,则其指定的继承人享有转遗赠权。{5}165但是,如果受遗赠人在继承开始后遗产分割前死亡,由于其不知道受遗赠,也尚未表示接受或者放弃受遗赠,这时应如何处理?笔者认为,根据我国《继承法》的立法宗旨和保护公民财产继承权的基本原则,从尊重遗赠人的意愿和保护受遗赠人及其继承人利益出发,应当确认转遗赠的效力,该项权利应转归死亡的受遗赠人的继承人享有。这些都有待于未来在修订《继承法》时予以确认。
  第二,关于受遗赠人的范围问题。按照我国《继承法》第16条第3款的规定,受遗赠人只能是国家、集体或者法定继承人以外的人,继承人不能作为受遗赠人。对于受遗赠人的范围是否应当扩大到继承人,学者们有不同的看法。有的学者赞成受遗赠人的范围应当扩大到法定继承人。如陈苇教授等认为不宜限制受遗赠人须为法定继承人以外的人。{6}402而有的学者认为我国现行《继承法》以所指定的遗产继受人是否为法定继承人来区分遗嘱继承和遗赠是可取的。郭明瑞、张平华、刘春茂教授等主张受遗赠人只能是法定继承人以外的国家、集体和自然人,其对遗产所继受只能是积极的财产利益,并不负担遗产债务的清偿责任,仅仅是在遗嘱执行人或继承人清偿了遗产债务后取得受遗赠财产(在遗产有剩余情况下)。主张我国未来《继承法》应坚持以继受遗产的内容和继受人与遗赠人的关系为双重标准来区分遗嘱继承与遗赠。{7}136{4}319{8}365梁慧星教授起草的《继承法修改草案》和杨立新、杨震教授主持起草的《继承法修正草案建议稿》中都坚持了我国《继承法》“主体划分论”的立法模式。笔者也赞成我国《继承法》现行规定,主张不宜再“创造”新的模式,以免造成认识上和执行上的混乱。并且笔者还认为,现行《继承法》对遗嘱继承人与受遗赠人主体范围的划分很科学合理,在实践中执行得比较顺畅,不会造成混乱。因此,应当坚持现有规定,即法定继承人以外的人不能作为遗嘱继承人,而法定继承人也不能作为受遗赠人。遗嘱继承人限于法定继承人范围内,其对遗产的继受属于权利义务的概括继受,遗嘱继承人须承担清偿遗产债务的义务,且在清偿债务、执行遗赠之后,如果遗产还有剩余,遗嘱继承人才能继承遗产。当然,遗嘱继承人对其遗产债务的清偿责任仅以其所接受的积极财产的价值或数额为限。这也符合我国《继承法》的立法精神。这样规定,对于梳理和明晰不同的继承法律关系,增强遗产执行的可操作性具有重要的意义。
  2.建立遗赠义务人制度。建议借鉴台湾地区立法建议,在我国《继承法》中也设立遗赠义务人制度,明确规定:第一,无行为能力人和限制行为能力人均不得作为遗赠义务人。第二,由遗嘱指定的继承人或遗嘱执行人负责履行遗赠义务。如果遗赠人既没有继承人,也没有指定遗嘱执行人时,经受遗赠人申请,由人民法院指定遗产管理人作为遗赠义务人。因为在遗产继承中,遗产管理人通常被视为遗嘱人(遗赠人)的信托受托人,他自然可以担任遗赠义务人。第三,遗赠义务人的主要职责是:(1)全面清点遗产,编制遗产清单。即查明遗产的名称、数量、地点、价值等状况;编制遗产清单,明确遗嘱人以遗嘱处分的遗产的范围。(2)清结遗嘱人生前的债权和债务,管理和保护遗产。(3)严格执行遗嘱内容。主要包括:一是召集全体遗嘱继承人和受遗赠人,公开遗嘱内容,并对有关遗产的情况作出说明;二是按照遗嘱内容要求分配遗产,执行遗赠,即将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人。(4)报告遗赠执行情况。遗赠执行完毕,遗赠义务人应向继承人等利害关系人报告遗赠执行的情况。属于人民法院指定的,应当及时向人民法院提交书面报告。
  如果遗赠义务人在遗嘱人死亡时已不生存或丧失继承权或抛弃继承权的,除遗嘱人另有意思外,对于遗赠的效力不产生影响。此时由因遗赠义务人空缺而直接受益的人作为遗赠义务人,负担遗赠义务。{1}518当在继承人有数人时,除遗嘱另有指定外,他们共同为遗赠义务人。

最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复

最高人民法院


最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复

1987年3月31日,最高人民法院

广西壮族自治区高级人民法院:
你院报来和刊载于《审判工作探索》上的“关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见”均已收到。
经研究,我们认为:你院下发的上述具有司法解释性的文件,地方各级法院均不应制定。对审判实践中遇到一些具体问题,建议你们在调查研究的基础上,可写一些经验总结性的文章,供审判人员办案时参考,或者召开一定范围的会议,总结交流经验。另外,“意见”中有一些条款的规定明显与现行政策法律相悖。如在“改建或重建他人房屋之产权问题”中规定的:“……无约定的,可确认为房主与改建、重建者共有”,“未经房主同意,擅自将房屋进行重大改建或重建,房主明知而不提出异议,或者改建、重建后房主知道,在一年内不提出异议的,改建或重建后的产权,可确认为房主与改建、重建者共有”等等,均属不当。
此复