农地承包权的历史考察及法律问题

?肆? * 薛金华
（山东科技大学工程学院, 山东服装学院 山东　泰安 271021）


摘要：随着《农村土地承包法》的颁布，农村土地承包经营权的相关问题再一次成为法学界争论的焦点。土地承包经营权是农村家庭联产承包责任制在法律上的具体体现，是具有中国特色的一种新型权利。在本文中作者将通过对土地承包经营权的历史性考察，以期对我国土地承包经营权相关立法和司法提供参考。
关键字：农地承包权 家庭联产承包责任制 历史考察
Historical Investigation and Law Problem of Right to Contract for the Rural Land
Si Lian-tao Xue Jin-hua
(Collage of engineering, Shandong University of science and technology, Shandong Collage of clothing, Tai’an, Shandong 271021,China)
Abstract：With the promulgation of the Law of the Contract for Rural Land, the relative problems have become an issue once more. Right to contract for rural land is the specific reflection of the household contract responsibility system on the law. It is a new type of right with Chinese character. In this essay, the author will draw some relative conclusions through historical Investigation on right to contract for rural land . So that it will provide some suggestions on legislation and judicature.
Key words：Contracting right to rural land; Household responsibility system; Historical investigation
　
土地是人类最宝贵的自然资源，是人类社会赖以生存和发展的物质基础。“是一切生产和一切存在的源泉”，[1]“土地是大多数其他财产的来源，谁控制了土地谁就控制了人类的未来”。[2]因此，土地问题不仅是一个经济问题，而且是一个政治问题。也正是基于此，世界各国都十分重视有关土地制度的立法。我国是一个人口众多，而土地资源（尤其是耕地资源）相对贫乏的国家，故加强我国土地资源的法律保护，十分珍惜和合理利用每一寸土地，切实保护耕地成为我国的基本国策。在坚持农地承包关系的前提下,如何根据中国农村的实际情况,安排相关的法律制度,是关系九亿农民根本利益的重大历史课题。我们认为，根据我国土地制度的具体国情我国进行土地制度的立法和相关法律制度的完善，首要的，也是最根本的就是正确认识和理解土地承包经营权的相关问题。
一、对农村土地承包经营权的历史性考察
历史考察的方法是一切科学研究的重要方法。一切社会现象都有其产生和发展的历史，历史是昨天的现状，而今天又是明天的历史。这一规律就告诉我们，无论研究任何社会现象都不能割断纵向的历史性联系，否则就可能导致片面的观点和形而上学的结论。正如列宁所指出的那样：“为了解决社会科学问题，为了真正获得正确处理这个问题的本领而不被一大堆细节和各种争执意见所迷惑，为了用科学的眼光来观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经历了那些主要阶段，并根据他的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[3]因为农村土地承包经营权是农村家庭联产承包责任制的法律化，所以我们应当从考察农村家庭联产承包责任制的历史考察谈起。
我国农村实行家庭联产承包责任制有其历史必然性。在农村实行家庭联产承包责任制是安徽凤阳小岗村农民的伟大创造，是建国以后我国经济发展过程中为数不多的一次自下而上的需求诱致性制度变迁。1982年中共中央（1）号文件为包产到户、包干到户正式命名，为几年来无休止的姓资姓社的争论作了评价：“都是社会主义集体经济的生产责任制。”从而从政策的角度给这一民间供应制度予以合理定位。在此基础上，1986年第六届全国人大第四次会议上通过的《民法通则》以及后来的《土地管理法》和《农业法》中对此作了明确规定。从而通过强制供给性的制度变迁实现了农村实行家庭联产承包责任制的国家意志性，而农村实行家庭联产承包责任制的法律化则是农村土地承包经营权产生和形成的必然途径。
二、农村土地承包经营权的法律体系及特征
从法理上看，法律体系是指在某一法律系统的整体与部分之间，以及各子系统之间相互影响、相互作用的关系。研究法律体系具有十分重要的意义，只有研究法律体系，才能够从各项相互联系的法律制度中找到相关依据，从而为该法律体系化奠定基础。农村土地承包经营权是农村土地制度的核心。因此，我们研究农村土地承包经营权应当从其法律制度的体系着手。农村土地承包经营权的法律制度体系就是农村土地承包经营权在各种法律规范中的具体组织和结构体现，在我国其法律体系如下：
第一，《宪法》。我国《宪法》第十条第一、二款规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”；第四、五款规定，“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”以上规定是农村土地承包经营权形成的根本前提。我国土地公有的性质决定了国家和集体不能亲自从事生产和经营活动，而只能把土地使用权出让或承包给个人和组织。而农村土地承包经营权正是在农户承包集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地的基础上形成的一种新型权利。
第二，《民法通则》。我国《民法通则》第80条第二款规定，“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律和合同规定。” 土地承包经营权受法律保护之标的为集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地，并且指出土地承包经营权受法律保护。
第三，《土地管理法》。我国《土地管理法》第十四条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包期限为三十年，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民土地承包经营权受法律保护。”这一规定从微观角度进一步细化了土地承包经营权的主体、内容和期限问题。
第四，《农业法》。我国《农业法》规定，“集体所有的或者国家所有由农业集体使用的土地……可以由个人或集体承包从事农业生产。……个人或集体的承包经营权受法律保护。”该规定主要是从农业生产方面使农村土地承包经营权具体化。
第五，《农村土地承包法》。第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》是对农村土地承包经营权作了详细具体的规定，其中涉及承包方的权利和义务、土地承包经营权的保护 以及土地承包经营权的流转 等相关问题。
从农村土地承包经营权的法律制度体系中，我们可以发现农村土地承包经营权是指个人、集体或者其他组织因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产和其他经营项目，在法律规定或合同约定的范围内对集体所有或国家所有由集体使用的土地进行占有、使用、收益和限制处分的权利。其法律特征如下：
第一，农村土地承包经营权是基于土地承包合同而形成的一种权利。农村土地承包经营权与农村土地制度改革以前的土地使用制度不同，它并非产生于国家授权的行政机关的行政指令，而是基于发包的农村集体经济组织和承包人之间依法签订的农村土地承包经营合同。《农村土地承包法》第二十一条明确规定，“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”在合同中不仅规定了承包人的土地承包经营权的具体内容，而且规定了所应当承担的相应义务。
第二，农村土地承包经营权是一种派生的权利，即农村土地承包经营权的产生以集体土地所有权和国有土地使用权的存在为前提。农村土地承包经营权是农村集体经济组织代表全体农民行使土地所有权之处分权或国有土地使用权人行使处分权的结果，如果没有集体经济组织或国有土地使用权人的同意，则承包合同的协议难以形成，农村土地承包经营权更无从产生。
第三，农村土地承包经营权人在享有相应权利的同时必须履行一定义务。例如，农村土地承包经营权人不得违反法律和合同规定，对土地进行破坏性经营；维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法交纳农业税款、村集体提留和乡统筹款；依法承担农村义务工和劳动积累工等。
第四，农村土地承包经营权有一定存续期限。农村土地承包经营权的存续期限是指土地承包经营权在多长时间内是具有法律效力的。期限问题对于土地承包合同双方来说是十分重要的，若土地承包经营权承包期限过短，就会产生承包方对土地进行掠夺式的破坏性经营，不利于农村经济的稳定和持续性发展。此外，承包方长期投资的积极性和主动性都会受到不同程度的负面影响。鉴于此，有的学者主张实行土地承包经营权无期限制度。[4]我们认为，如果土地承包经营权期限实行无期限的制度，则作为土地所有者的农村集体经济组织的所有权或者国家所有而集体使用的使用权就会虚空化，而土地承包经营权也就成为一种不是土地所用权的土地所用权。根据现阶段土地利用的现状和世界上其他国家相关土地法律制度的规定，中共中央1984年（1）号文件规定土地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在三十年以上，荒地垦殖、荒山造林及滩涂治理在45年至50年以上。我国《土地管理法》则以法律的形式使上述政策法律化，“农民集体所用的土地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产土地承包期限为30年。”[5] 《农村土地承包法》第二十条规定，“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
第五，土地承包经营权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权和限制处分权。对于前三项权能，学界争议不大，但对于土地承包经营权是否包括处分权能，却是或仁或智。有人认为，土地承包经营权人目前没有处分权，今后也不应包括该项权能。还有人认为，从农村土地使用制度的改革和发展来看，土地承包经营权应该包括处分权。我们基本同意后一种观点，我们主张在特地条件下土地承包经营权人可以享有部分处分权。随着社会主义市场经济的发展，对农业生产要素尤其是土地资源，实行市场配置以及规模经营的需求越来越迫切。而我国实行的是土地公有制，即社会主义全民所有和农村集体所有。这一所有制性质决定了土地所有权不能象西方国家土地私有制体系下的自由流转。我国《宪法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》都明文规定，禁止任何形式非法转让土地所有权。在国家严格控制土地所有权和市场对土地资源迫切需求的长期博奕过程中，必然要有一种准所有权参与市场土地资源的配置。于是公权塑造私权的结果——土地承包经营权的产生，在这种意义上说，土地承包经营权人不仅具有自己使用和收益的权能，而且享有进行流转处分的权能。因此，我国在制定《农村土地承包法》时对土地承包经营权的流转处分进行了具体规定。综上所述，土地承包经营权人享有一定范围的土地承包经营权的处分权。
三、土地承包经营权的现状分析及发展预测
如前所述，土地承包经营权是家庭联产承包责任制在法律上的具体表现。因此，考查我国的土地承包经营权的现状，必须从我国现阶段的家庭联产承包责任制的现状谈起。
实践早已证明，家庭联产承包责任制这种农地利用制度的安排是十分成功的。一种制度的安排在一段时间内可能是有效率的，但这并不意味着该制度的安排是一劳永逸的。通常情况下，制度需要在经济发展过程中不断进行修补和完善，只有这样才能保持制度的边际效用不下降。据此，我们可以预言，家庭联产承包责任制不可能是我国农地制度变迁的最终归宿。随着农村市场经济的进一步发展，家庭联产承包责任制必然会被一种全新的、效率更高的制度安排所代替。当前阶段，我国家庭联产承包责任制呈现出多元化的变迁模式：（1）两田制。这种模式适合于农村土地资源相对富足的地区，它的基本做法是将土地分成两部分，一部分是按农村人口数量平分的“口粮田”，其设立的主要目的是保障农民的基本生存需求，具有保障职能；另一部分是“承包田”，其设立的目的是满足农村市场经济发展对土地资源规模经营的需求。在这种体制模式下，两类土地的土地承包经营权内容是不同的。基于“口粮田”的土地承包经营权包含了更多的纯受益内容，承包人负担轻，经营风险小，但收益较少；而基于“承包田”的土地承包经营权人除了享有占有、使用、收益和部分处分权能外，还承担相当的义务。这部分土地除了负担农业税外，还要分担集体的提留和租金，完成订购任务。（2）规模经营。这种承包经营方式主要是发生在农村市场经济发展比较充分，第三产业相对发达的地区。例如，在浙江温州的农村地区，由于个体私营经济十分发达，农民的收入支柱不再是农业，大批的农业劳动力转入非农业，农户之间出现了频繁转包现象。在这种体制模式下，承包人所享有的土地承包经营权的财产权部分（即对所承包土地的占有、使用、收益权能），在保留其土地承包经营权身份权和取得权利继受人相应补偿的条件下进行流转。（3）湄潭模式。这种模式以贵州湄潭县为主要代表。其主要内容是：第一，稳定土地承包关系，实行“增人不增田，减人不见田”。第二，延长土地承包期，从1994年起耕地承包期延长50年，非耕地延长60年。第三，农民有权转让、抵押、转包其土地承包经营权，有权以土地承包经营权入股，土地承包经营权在承包期内允许继承，但继承者限于农业人口。该模式比较好的解决了土地频繁调整对土地利用效率不高的问题，目前中央有关政策对这一模式均持支持态度。我们认为该模式虽然能够稳定土地利用关系，有利于在市场机制下有效配置资源，但是其缺陷显而易见。“增人不增田，减人不见田”原则无疑排除了土地承包经营权的身份权属性，新增农业人口在无法通过合法途径获得土地承包经营权的情况下，必然会选择非法的方式，从而不利于农村社会秩序的稳定。
尽管我国目前存在多种农村土地承包经营权的具体运作方式，各种模式之间可以相互借鉴但不能照抄照搬。对土地承包经营权的分析亦不能仅从抽象的理论出发，更为重要的是要结合各地的特殊情况，摸索适合本地区经济发展状况和土地利用现状的土地承包经营权的具体实现形式。土地承包经营权是一种财产性的权利，但我们也不能忽视其身份性权利的属性，即它是与农业人口的特殊身份紧密相连的。这客观上就要求立法机关在制定《物权法》和《农村土地承包经营权流转法》或其他相关法律、法规时，应当充分考虑我国土地利用的具体现状，从宏观上对土地承包经营权作原则性规定，但不宜对具体环节面面具到，即所谓“宜粗不宜细” 土地承包经营权法定化是一种意义重大的举措，但却不宜绝对化，那种企图用法律来规定一切（包括宏观和微观）的思路实质上是国家主义法律观和法典主义的立法思想结合在一起的。这种思想排除了其他模式土地利用制度的合法存在，企图利用统一化的土地利用法律规范来约束农民的土地权利。实际上，我国农村经济体制改革成功的关键不是基于国家的强制性制度供给，恰恰是需求诱致性制度的创新。基于以上理由，我国在宏观上进行原则性制度供给的同时，应当确保并鼓励自发性制度的创新。土地承包经营权既要体现其财产属性，又要体现其身份权属性，还应当注意在适用过程中，实现形式的灵活变通。
日耳曼的古典文献里有时称法官为“寻找法规的人”,认为法官的作用不在于寻找一种新的解决方法,而在于寻找符合他周围群众意愿的解决方法。[6]引用这一说法,对中国立法者而言, 应该“眼睛向下,从农村社会生活中发现规则并创造规则,而不是从法学概念出发,削足适履”[7]，应该坚持实事求是，一切从实际出发，来寻求符合农民大众意愿的解决方法。土地承包经营权是家庭联产承包责任制在法律上的具体体现，家庭联产承包责任制的变迁必然会引起土承包经营权的变化。而法律不能总是在诱致性制度变迁之后而对其进行法律化和制度化。法律应当具有前瞻性，因此我国立法机关应当制定前瞻性的法律，及时有效的满足土地制度的需求,节约社会成本。

主要参考文献:
[1]《马克思恩格斯选集》第二卷，[M]．北京：人民出版社，1972年版，第109页。
[2] 李进之等：《美国财产法》[M]．北京：法律出版社，1999年版，第13页。
[3]《列宁选集》第四卷，[M]．北京：人民出版社，1990年版，第43页。
[4] 王卫国：《中国土地权利研究》[M]。北京：中国政法大学出版社，1997年版，第147页。
[5] 蔡守秋：《环境资源法教程》[M]。武汉：武汉大学出版社，2000年版，第330页。
[6] [法]享利·莱维·布律尔.《法律社会学》[M]，许钧 译，上海:上海人民出版社,1987年版，第66页。
[7] 蔡华：《土地权利、法律程序和社会变迁》[J].战略与管理,2000(1)。



农业产业化与标准

王瑜


“三流企业做苦力，二流企业卖产品，一流企业卖专利，超级企业卖标准。” 这句话非常的流行，但是标准是什么东西，其实人们并不了解，而在农业领域人士谈标准似乎更是天方夜谈，不知所云，作为农业生产的绝大多数人，农民与他们谈标准那是无意义的事情。

那么请随我到超市看看，同样是水果，进口的“洋水果”有整齐漂亮的外观和轻巧坚固的包装，而国产的水果一堆堆污头垢面、大小不整堆放着，两种扮相的果品在消费者面前必然是截然不同的两种身价。也许消费者抱怨，其实进口的水果味道并不如国产的，为什么价格卖那么贵？那是因为别人在生产、加工乃至包装的每个环节通通采用了一套叫做“标准化”的管理技术！

　　美国、以色列等发达国家在现代化农业建设中，从一开始就非常重视标准化工作，从产前的生产资料供应，到产中的每个技术服务环节，再到产后的农产品分级、加工包装、储运，都制定有系列标准，并在生产过程中严格规范操作。日本的农产品生产从播种到收获、加工整理、包装上市都有一套严格的标准。如农民种西瓜，用什么品种、何时下种、何时施肥、施多少肥、何时采摘，都有严格的规定。如对出售的黄瓜，它的长短、粗细及弯曲程度都必须符合标准，否则宁可扔掉。

加入WTO，我们的农户无法过着自给自足虽然不富裕但是很安逸的日子，我们的农业封闭的小农生产经济将被国外的农产品打破，我们原来粗放的种植方式，农产品流通基本上处于自由贩卖，看货论价的无序状态，没有任何包装或者是非常简化“网袋”包装将无法抵御国外农产品的竞争。在农产品方面，我们没有工业领域的低价优势，相反我们农产品的生产成本高于国外，我们将如何面对国外农产品的竞争？唯一的出路是实现标准化，农业标准化既是农产品进入国际市场参与竞争的“绿卡”，也是在国内市场迅速构筑我们的“防御工事”。

其实我国农业品标准化工作从20世纪80年代就已经开始制定有关的基本标准、技术标准和质量标准，外贸商检还有自己的一套果品标准。但这些标准无论在标准数量和宽严尺度上存有浓厚的内外贸二种体制的计划经济色彩，而且与国外先进标准存在很大的差距，标准缺少明确的监管部门，成了形同虚设的空文。

我国的农业有自己的特色，生产单位极度的分散，土地被以分为单位平均划分到每个农村家庭，也使生产单位变得极端的小。在流通环节也是散兵游勇，或者由农户自发组织的临时团体进行销售，有的特色农产品有相对较大的龙头企业在进行加工。国家已制定的标准几乎是不可能贯彻到各家各户，即使可以贯彻也无法进行监管，农户更没有能力去制定任何的标准。

我们无法改变我国农业方面标准的现状，没有力量去推动相关部门去修订农业方面的标准，我们不能去消极等待，面对国外农产品的竞争，不能束手就擒，否则在国外农产品的凌厉攻势下，我们的农产品毫无市场，那么我们的农民就只有上街乞讨的份，在现有的状况下，我们必须抓紧时间采取措施，要进行自救，寻找解决的方法。

天无绝人之路，办法总是有的。我们可以在政府推导的农业产业化框架下来推行，当地成立农产品协会，将农户、销售人员和龙头企业集中到协会里，当然协会还是没有能力来制定任何的标准，并保证标准的很好的执行，但是协会可以集中当地的力量聘请专门的中介机构来制定标准，并让中介机构进行管理。
按照我国《标准化法》的规定制定标准很难，还要相关部门进行审批，作为农产品没有必要囿于这些条框的规定，因为我们制定标准的目的是提高农产品的品质，提高农产品的价格，确实提高自己的收入，而不是为了政府的政绩，所以形式是无关紧要的，不等不靠，我们自己亲自来参与制定。制定标准我们一定要实际，从最基础开始，从最简单的开始，从最好执行的开始。我们不是做秀美文章，不用担心“专家们”嘲笑，我们可以做得非常的粗糙，但是我们的标准非常的实际，完全可以执行，我们可以一点一点来改进，可以每年都修订，每一个修订都是一个提高。我们知道农产品的每一个环节都需要制定完善的标准，但是我们现在无法一一去制定，并且让最普通的农户也马上按照标准来执行。那么我们制定标准就先易后难，先从产业链索的末端开始，比如先制定销售的标准，统一进行分级，采取统一的包装，这样销售商获得了实惠就有积极性去执行标准，销售商第二年就可以拿着标准来要求农户，这样从末端倒逼前端，由执行者自己去推动，因为有获得利益者的现身说教，以及主动强制推行，那么一个环节一个环节我们比较容易来完善标准体系。

只要我们有标准的意识，我们就会不断去学习，不断提高自己的标准水平，不断完善各项标准，并且严格执行标准，以不标准带动农产品的产品品质，降低生产成本，提高销售价格，那么我们的农业将与世界农产品进行竞争，我们的农户也将提高收入。

※：本文作为农业产业化系列之一

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net，网站：www.rjls.cn。