浙江省湖州市人民政府


湖州市人民政府令第15号


　　《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法》已经二00二年六月二十一日市人民政府第48次常务会议审议通过，现予发布施行。


市长：黄坤明
二００二年六月二十八日



　　湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法

第一章　总则

　　第一条　为加强城市房屋拆迁管理，保护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　在本市市区城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本办法。
　　第三条　城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。
　　第四条　本办法所称拆迁人是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。
　　本办法所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。
　　第五条　市建设局为本市负责管理房屋拆迁工作的行政部门(以下简称房屋拆迁管理部门)，对本市行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。
　　市人民政府有关部门和市区各区管委会、乡(镇)人民政府、街道办事处应当按照各自职责，互相配合，共同做好城市房屋拆迁管理工作。
　　第六条　拆迁人必须依照本办法规定，对被拆迁人给予合理补偿、安置。被拆迁人、被拆迁房屋承租人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。
　　
第二章　拆迁管理

　　第七条　市建设、计划、国土资源等行政管理部门应当按照城市总体规划的要求，根据本市社会经济发展水平，同时考虑近期新建商品房的市场供应等因素，制定城市房屋拆迁的中长期计划和年度计划，报市人民政府批准后实施。
　　拆迁年度计划由市人民政府报省人民政府备案。
　　第八条　拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。申请房屋拆迁许可证，应当向房屋拆迁管理部门提交下列文件：
　　(一)建设项目批准文件；
　　(二)建设用地规划许可证；
　　(三)国有土地使用权批准文件；
　　(四)拆迁计划和拆迁方案；
　　(五)本市行政区域内办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
　　前款第(四)项规定的拆迁方案应当对临时周转用房和用于产权调换的安置用房作出安排。第(五)项规定的拆迁补偿安置资金按照拆迁预算的百分之八十确认，专户储存，拆迁人提供的安置用房可以折价计入；不足部分由拆迁人在房屋拆迁管理部门规定的期限内补足。
　　第九条　房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起三十日之内，对申请事项进行审查；经审查符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
　　第十条　房屋拆迁管理部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起五日内，将建设项目的名称、拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等内容予以公告。
　　房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。
　　第十一条　拆迁范围公布后，拆迁范围内的单位和个人在暂停办理相关手续期间不得进下列活动：
　　(一)新建、扩建、改建房屋；
　　(二)改变房屋和土地用途；
　　(三)租赁房屋。
　　房屋拆迁管理部门应当书面通知以下各部门暂停办理相关手续：
　　(一)规划行政管理部门：暂停办理房屋新建、扩建、改建规划审批手续；
　　(二)国土资源行政管理部门：暂停办理改变土地用途手续；
　　(三)工商行政管理部门：暂停办理营业执照审批手续；
　　(四)房地产行政管理部门：暂停办理改变房屋用途、房屋买卖、租赁、抵押、分户等手续；
　　(五)公安行政管理部门：暂停办理房屋租赁治安许可手续。
　　暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限不超过一年；拆迁人需要延长暂停期限的，应当经房屋拆迁管理部门批准，延长暂停期限最长不得超过一年。
　　第十二条　拆迁人自取得房屋拆迁许可证之日起三个月内不实施拆迁的，房屋拆迁许可证自然失效，并由房屋拆迁管理部门予以公告。
　　实施房屋拆迁不得超越房屋许可证核准的拆迁范围和拆迁期限。
　　需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满十五日前，向房屋拆迁管理部门提出延期申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起十日内予以答复。
　　第十三条　拆迁人可以自行拆迁，也可以委托拆迁。从事拆迁业务单位应当按照国家和省的有关规定依法取得房屋拆迁资格证书。
　　房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。
　　第十四条　拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并签订拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同签订日起十五日内，将合同报房屋拆迁管理部门备案。
　　被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。
　　第十五条　拆迁人应当向被拆迁人公布拆迁补偿安置方案。
　　拆迁人与被拆迁人应当在公告规定的搬迁期限内，根据本办法规定签订拆迁补偿安置协议。协议应当载明补偿形式、货币补偿金额及其支付期限、安置地点、安置用房面积、搬迁期限、过渡方式、过渡期限、搬家补助费和临时安置补助费、违约责任以及当事人认为需要订立的其他条款。
　　拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人签订拆迁补偿安置协议。
　　拆迁房管部门代管的房屋，拆迁人应当与代管人签订迁补偿安置协议；代管房屋有使用人的，拆迁人应当与代管人、房屋使用人签订拆迁补偿安置协议。
　　拆迁补偿安置协议自签订之日起生效。拆迁人应当自协议签订之日起十五日之内将协议报房屋拆迁管理部门备案。
　　拆迁补偿安置协议书按省建设行政管理部门统一监制的文本执行。
　　第十六条　拆迁补偿安置协议签订后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
　　第十七条　拆迁当事人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、过渡方式、搬迁期限、过渡期限等内容，在搬迁期限内经协商达不成协议的，拆迁当事人可以向房屋拆迁管理部门申请裁决。被拆迁人是房屋拆迁管理部门的，由市人民政府裁决。裁决部门应当自受理裁决申请之日起三十日内作出书面裁决；裁决作出之前，裁决部门应当充分听取各方意见。
　　当事人对裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。除依法需要停止执行的情形外，在复议和拆迁期间如拆迁人已按裁决给予货币补偿或者提供诉讼安置用房、周转用房的，复议和诉讼期间不停止拆迁的执行。
　　第十八条　被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的，由市人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
　　实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
　　第十九条　拆迁房管部门代管的房屋，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证。代管人应当就被拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
　　第二十条　被拆迁房屋有下列情形之一的，由拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁：
　　(一)有产权纠纷的；
　　(二)产权人下落不明的；
　　(三)暂时无法确定产权人的。
　　房屋拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
　　第二十一条　拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。
　　第二十二条　法律、法规对拆迁军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、归侨侨眷房屋、涉外房屋等另有规定的，从其规定。
　　第二十三条　城市房屋拆迁涉及公共设施或者各种管线迁移的，由原所有人按规定期限自行迁移，所需迁移费用，由拆迁人给予补偿。
　　第二十四条　对拆迁范围内的花木、绿地，应当尽可能保留。不能保留的，应当按照国家和省、市的规定办理有关手续。
　　第二十五条　尚未完成拆迁补偿、安置的建设项目确需转让的，受让人应当提供本办法第八条第一款第(五)项规定的拆迁补偿安置资金证明，并经房屋拆迁管理部门同意。原拆迁补偿安置协议载明的权利、义务随之转移给项目受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起三十日内予以公告。
　　受让人不能履行原拆迁补偿安置协议的，转让人应当承担连带责任。
　　第二十六条　拆迁人使用拆迁补偿安置资金的，应当经房屋拆迁管理部门审核。拆迁补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿、安置，不得挪作他用。具体管理办法按省建设行政管理部门有关规定执行。
　　房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督、管理。
　　第二十七条　房屋拆迁管理部门应当建立、健全房屋拆迁档案制度，加强对房屋拆迁档案资料的管理。
　　房屋拆迁的档案资料包括：拆迁人从事房屋拆迁的有关批准文件，拆迁计划和拆迁方案及其调整资料，拆迁补偿安置协议及其结算资料，以及其他与拆迁有关的档案资料。
　　
第三章　拆迁补偿与安置

　　第二十八条　拆迁人应当对被拆迁人按照国家法律、法规和本办法的规定给予合理补偿。
　　拆迁补偿、安置可以实行货币补偿，也可以实行产权调换。被拆迁人有权选择具体补偿形式。
　　拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人按市场评估价格给予货币补偿。拆迁范围公布后新建、改建、扩建的附属物不予补偿。
　　第二十九条　拆迁范围内的违法建筑、超过批准期限的临时建筑，必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，拆迁人按重置价格结合剩余期限评估后的百分之三十给予补偿。
　　第三十条　货币补偿或者产权调换的面积，按照被拆迁房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算。
　　第三十一条　被拆迁房屋的货币补偿金额根据房地产市场评估价格确定。房地产市场评估价格由具有法定资格的房地产评估机构以房屋拆迁许可证核发时市人民政府公布的货币补偿基准价为基本依据，结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次、装修等因素评估确定。
　　房地产评估机构在确定被拆迁房屋的房地产市场评估价格前，应当听取被拆迁人的意见。
　　本条以及本办法第二十八条、第二十九条、第三十七条、第五十条规定的评估所需费用由拆迁人承担。
　　第三十二条　被拆迁房屋的货币补偿基准价，由房屋拆迁管理部门会同市物价、国土资源、规划等行政管理部门按照市区上一年度同类地段、同类用途新建房屋的市场平均价格分别确定，报市人民政府批准，并在每年三月底前公布。
　　第三十三条　房屋拆迁管理部门应当提出不少于两家的房地产评估机构名单，并说明其资质、信誉等情况，供被拆迁人选择。被拆迁人应当在房屋拆迁管理部门提供房地产评估机构名单后十日内作出选择。评估机构由房屋拆迁管理部门按参加选择的被拆迁人的多数意见确定。被拆迁人未在规定时间内作出选择的，由房屋拆迁管理部门确定。
　　房地产市场评估的具体办法按省建设行政管理部门有关规定执行。
　　第三十四条　被拆迁房屋的房地产市场评估价格实行公示制。
　　房地产评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆迁房屋的门牌号、评估因素、评估依据、评估价格等主要情况在被拆迁地段公示，接受社会监督。公示时间不得少于十日。
　　第三十五条　按照本章规定对被拆迁人进行补偿后，其被拆迁房屋按规定容积率占有的土地，不再按照〈〈浙江省实施(中华人民共和国土地管理法)办法〉〉第二十九条规定予以补偿。被拆迁人依法享有使用权的土地，其面积超过被拆迁房屋按规定容积率占有的土地面积的，超过部分的土地按照〈〈浙江省实施(中华人民共和国土地管理法)办法〉〉第二十九条规定予以补偿。
　　第三十六条　被拆迁地段用于同类商品房建设的，被拆迁人享有以同等条件优先购买的权利。
　　第三十七条　实行产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置用房的差价。
　　被拆迁房屋和安置用房的价格按照本章规定的房地产市场评估价格确定。
　　第三十八条　选择产权调换的被拆迁人有权要求拆迁人提供不小于被拆迁房屋原建筑面积的安置用房。
　　安置用房应当符合设计规范要求；属于新建军商品房的，交付前应当经综合验收合格。
　　第三十九条　被拆迁人属于生活特殊困难人员，其被拆迁住宅用房每户建筑面积小于三十六平方米(在同一城市规划区内有其他住宅用房的合并计算)，并实行产权调换的，拆迁人应当提供建筑面积不小于三十六平方米的成套房作为安置用房。被拆迁房屋和安置用房互不结算产权调换的差价。
　　前款规定的安置用房达不到人均住房使用面积六平方米的拆迁人应按人均使用面积八平方米提供成套房作为安置用房，其建筑面积大于前款规定的每户三十六平方米以外的部分，由被拆迁人按该安置用房的重置价格购买。
　　本条第一款所称的生活特殊困难人员，是指按《湖州市区城乡居民最低生活保障制度实施办法》的规定，享受最低生活保障待遇的市区城镇居民；被拆迁住宅用房每户建筑面积，按照房屋拆迁许可证核发时被拆迁人的户籍证和房屋所有权证或者其他合法房产凭证为依据确定。
　　第四十条　拆迁房管部门直管住宅公房或者单位自管住宅公房的(包括不成套房)，房屋承租人享有按照房改政策购房的权利。房屋承租人按照房改政策购房后，拆迁人应当对其按被拆迁人予以补偿、安置。
　　房屋承租人未按房改政策购房，也未与被拆迁人达成解除租赁关系协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行产权调换的补偿安置方式。安置用房由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新签订房屋租赁合同。
　　第四十一条　拆迁落实私房政策换约续租的住宅用房的，拆迁人应当按照本办法规定对被拆迁人予以补偿、安置。
　　对原房屋承租人参照租赁直管公房方式，由拆迁人按本办法第四十条规定给予安置，原承租房屋建筑面积大于六十平方米的，按建筑面积六十平方米计算。承租人继续租赁的，其安置房屋的产权属拆迁人所有。
　　第四十二条　拆迁房管部门代管的房屋，代管房屋有使用人的，应当实行产权调换；代管房屋无使用人的，由代管人选择补偿安置方式。
　　选择产权调换的，安置用房仍由房管部门代管；选择货币补偿的，货币补偿金额由代管人专户存入银行。
　　第四十三条　被拆迁房的用途以房屋所有权证登记的用途为准。认定房屋用途以规划、国土资源行政管理部门提供的合法有效文件作为依据。
　　房屋所有权证未明确用途的，由产权登记部门依照职权或者根据房屋所有人的申请，按照本条前款的规定调查确认。
　　房屋所有人要求改变原登记用途的，可以在其房屋被列入拆迁范围前，持有关文件向产权登记部门申请变更登记。
　　第四十四条　1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，根据房屋所有人的申请，按改变后的用途认定，由产权登记部门变更登记；其中改为商业用房的，应当持有合法有效营业执照。
　　改变房屋用途，按规定应当交纳土地收益金的，房屋所有人应当在变更登记前依法补交土地收益金。
　　第四十五条　1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经市规划、国土资源行政管理部门同意改变房屋用途的，拆迁时仍按原产权证注明的房屋用途进行安置。
　　第四十六条　被拆迁人选择产权调换的，拆迁人应当自领取房屋拆迁许可证之日起二十四个月内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。
　　过渡期间的周转用房可以由被拆迁人或者房屋承租人自行解决，也可以由拆迁人提供。被拆迁人或者房屋承租人有权选择具体的过渡方式，拆迁人不得强迫或者拒绝。
　　拆迁人提供周转用房的，被拆迁人或者房屋承租人应当在得到安置用房的四个月内腾退周转用房。
　　第四十七条　住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人自行解决周转用房的，拆迁人应当从其搬离并交出被拆迁房屋钥匙之日起，到被安置后的四个月内支付其临时安置补助费。临时安置补助费按照当地租赁与被拆迁房屋相当面积、地段的住宅用房所需费用的平均价格确定。具体标准由房屋拆迁管理部门会同物价行政管理部门提出，报市人民政府批准，并在每年3月底前公布。
　　拆迁人超过拆迁补偿安置协议规定的过渡期限未提供安置用房的，应当自逾期之月起按照原标准的二倍支付临时安置补助费，补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。
　　拆迁人提供周转用房的，周转用房应当与被拆迁房屋的居住条件相当，拆迁人不再支付临时安置补助费。拆迁人超过协议规定的过渡期限未提供安置用房的，除继续提供周转用房外，还应当自逾期之月起按照规定标准支付临时安置补助费，补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。
　　第四十八条　拆迁人应当支付住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人搬家补助费。搬家补助费每户不低于六百元，具体标准由房屋拆迁管理部门会同物价行政管理部门提出，报市人民政府批准，并在每年3月底前公布。
　　实行产权调换的，被拆迁人或者房屋承租人从拆迁人提供的临时周转用房迁往安置用房时，应当再次支付搬家补助费。
　　第四十九条　因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，由拆迁人根据拆迁前一个月被拆迁人向市社会保险经办机构缴纳基本养老保险费核定的全部职工缴费工资之和的百分之八十给予补助，最长不超过半年。
　　非住宅房屋搬迁费、设备安装、过渡费用由拆迁人给予一次性补助。
　　第五十条　拆除产权属于学校、医院、敬老院、幼儿园、影剧院、居委会等用于社会公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当按照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建，或者给予货币补偿。
　　
第四章　法律责任

　　第五十一条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由房屋拆迁管理部门按照有关法律、法规的规定予以行政处罚：
　　(一)未取得房屋拆迁许可证实施拆迁的；
　　(二)以欺骗手段骗取房屋拆迁许可证的；
　　(三)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的；
　　(四)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的；
　　(五)擅自延长拆迁期限的；
　　(六)接受委托的拆迁单位违反规定转让拆迁业务的。
　　第五十二条　违反本办法规定，有下列行为之一，造成被拆迁人或者房屋承租人财产损失的，应当依法承担民事责任：
　　(一)未取得房屋拆迁许可证实施拆迁的；
　　(二)以欺骗手段骗取房屋拆迁许可证实施拆迁的；
　　(三)未按房屋拆迁许可证规定的拆迁范围、拆迁期限实施拆迁的。
　　第五十三条　房地产评估机构与拆迁当事人相互串通，故意压低或者抬高被拆迁房屋的房地产市场评估价格的，评估结果无效，由房屋拆迁管理部门重新组织评估；对当事人造成损失的，房地产评估机构应当依法承担赔偿责任；并由有关管理部门对房地产评估机构和有关责任人员依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十四条　折迁人有下列行为之一的，由房屋拆迁管理部门给予警告，责令改正，并处以三万元以上十五万元以下的罚款：
　　(一)未按规定与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议且未经依法裁决进行拆迁的；
　　(二)违反第二十条第一款规定，补偿安置方案未经房屋拆迁管理部门审核同意而实施拆迁的；
　　(三)伪造、涂改或者不向被拆迁人提供规定的拆迁补偿安置协议文本的；
　　(四)转让建设项目，未按规定办理批准手续的。
　　第五十五条　有关行政管理部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和直接责任人员，由有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)违反规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的；
　　(二)核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责或者对违法行为不予查处的；
　　(三)未按本办法规定发布拆迁公告的；
　　(四)房屋拆迁管理部门实施房屋拆迁的；
　　(五)违反本办法规定作出拆迁裁决的；
　　(六)违反本办法规定实施强制拆迁的。
　　因前款规定行为给拆迁当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
　　
第五章　附责

　　第五十六条　在市区城市规划区外的国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照本办法执行。
　　第五十七条　本办法自公布之日起施行。1995年9月15日市人民政府发布的《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法》同时废止。本市以前制定的有关市区国有土地上城市房屋拆迁的规定与本办法不一致的，以本办法为准。

　　内容提要: 宅基地使用权是《物权法》规定的一种用益物权。现行法律法规对宅基地使用权的规定既有成功亦有不足，《物权法》设立的转介条款要求我们对《土地管理法》的相关规定作出进一步的修改完善，以突出其私权特性。在城乡统筹一体化大背景下，社会实践及法律自身的发展逻辑对现行法律提出了强烈的挑战。为此必须在立法原则及具体规则两个层面建立健全科学务实的宅基地使用权的物权变动制度与规则，以规范、回应并推动现实的发展。在此过程中，应重视农村集体经济的有效实现。


一、引 言
宅基地使用权在《物权法》被规定为用益物权的一种。虽然在《物权法》颁布之前，《土地管理法》及其相关行政法规、地方性法规及各种规范性文件就对宅基地使用权作了一定的规定，但基本上都是从行政管理的公法角度进行规定的。这种情况是由国家进行土地管制、规划的指导思想决定的，相应的制度构造具有强烈的公法色彩，冲淡了宅基地使用权的私权性质。《物权法》虽然专章对宅基地使用权作了规定，明确了其用益物权属性，是对农民土地财产权的承认，有助于实现农民居住这一基本生存需求的制度保障，但由于只有简单的四条，过于简陋粗疏，且对于宅基地使用权的取得、行使和转让等主要内容也只是设置了转介条款，指向了《土地管理法》等行政法律法规。遗憾的是，不管是 2004年《土地管理法》还是拟议中的《土地管理法》（修订案送审稿）对此并未着墨。概言之，现行宅基地使用权制度只是一个初步的框架，诸多具体制度规则如宅基地使用权的物权变动及其具体规则要么尚付阙如，要么一鳞半爪，使得相关实践处于失范状态。
物权变动是指物权的成立、转让、变更与消灭，为物权法律效力的发生变动。[1]物权变动规则是指对引起物权变动的法律事实（主要是法律行为）所形成的规范，最重要的是物权变动的公示方法。[2]就不动产物权而言，登记为物权变动的基本公示方法。因为物权的取得须有足以由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。[3]不动产权利的物权变动规则对于定纷止争、物尽其用功用的发挥具有基础性作用，对于稳定社会经济秩序也具有不可替代的价值，因此设计科学务实的宅基地使用权变动规则具有重要的理论和现实意义。
二、宅基地使用权物权变动的规范解析：进步与不足
根据《物权法》的规定，我国对不动产登记原则上采生效要件主义，即不动产物权的设立、移转、变更和消灭的法律行为能否生效由登记决定，换言之，不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。《土地管理法》、《担保法》等法律以及最高人民法院的司法解释均采用这种立法体例。这也是对既有立法的尊重，有利于保持法律的稳定性与连续性。虽然如此，考虑到我国的具体实际情况，《物权法》还对部分物权的变动采登记对抗主义作为例外。根据《物权法》用益物权章的规定，土地承包经营权、宅基地使用权及地役权的设立、变更、转让和消灭采登记对抗主义，不以登记为生效要件。
对于宅基地使用权的物权变动，《物权法》和土地管理均未作出完整、明确的规定。
1.宅基地使用权的取得
根据《物权法》第 152 条及《土地管理法》第 59 条、第 62 条之规定，宅基地使用权的取得是农村集体组织成员向集体组织申请，由乡政府审核，获得县级人民政府批准从而取得宅基地使用权的行为。合法取得宅基地使用权要求申请符合土地利用规划，且符合一户一宅原则，非为出卖、出租住房后再申请宅基地的情形等条件。物权立法几经波折，宅基地的取得最终以无偿为原则，实现了对农民生存利益的最大化保障。
农村宅基地使用权取得制度主要是指初始取得，包括农村宅基地使用权的取得主体、取得条件、审批程序等的法律规定。
关于农村宅基地使用权的取得主体，农村集体成员是有权利申请宅基地的当然权利主体，而一般又以户口作为认定农村集体成员资格的标准，如 2001 年《广州市农村村民住宅建设用地管理规定》第 9 条、2007 年《上海市农村村民住房建设管理办法》第 3 条之规定。对于非农村集体成员是否可以申请宅基地，各地规定不一。例如，1999 年《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 44 条规定在特定条件下赋予非农村集体成员申请宅基地的权利。而《广州市农村村民住宅建设用地管理规定》和《上海市农村村民住房建设管理办法》都没有这样的规定。
关于农村宅基地使用权的取得条件，各地的地方性法规或者政府规章的相关规定，从实质上讲基本相同，只是在表述上有些差异，有的表述得较为原则，有的表述得较为具体，如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 44 条、《河南农村宅基地用地管理办法》第 8 条之规定；部分地方政府行政规章还规定了不得取得宅基地的情形，如《河南农村宅基地用地管理办法》第 9 条、《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 7 条之规定。
《土地管理法》和《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》对农村宅基地使用权的审批程序有着较为完整的规定。
关于农村宅基地面积的规定，由于我国各地农村的情况和农民生活习惯有着很大的差别，因此，我国法律没有对农村宅基地面积作全国性的统一规定，而是授权各地结合当地的实际情况分别进行规定，如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第 43条规定了新建宅基地面积的限额。
2.宅基地使用权的变更
现行法律对宅基地使用权的变更未作直接的明确规定。根据《物权法》第 152 条对宅基地使用权权能的规定来看，处分、收益权能并未得到确认。[4]并且《物权法》第 184 条第2 项还明确把宅基地作为禁止抵押的客体。这使得宅基地使用权的变更无从实现。但《土地管理法》又为此留了一个小口子，即未禁止转让行为本身，而只是把转让作为限制再申请宅基地的条件之一。至于宅基地使用权变更的公示，现行法律更是未作规定。根据《物权法》确立的物权变动公示模式，宅基地使用权变更公示不以登记为必要，仅在已经登记的宅基地使用权转让时，才应当及时办理变更登记。
《土地管理法》明确规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。该规定表明，《土地管理法》一般情况下是不允许宅基地使用权人自由处分其宅基地的。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》中对宅基地使用权的受让人范围又进行了进一步的明确，规定“严禁城镇居民在农村购买宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。我国有的地方性法规或者政府规章对宅基地使用权人自由处分宅基地的行为也有明确的限制，如《河北省农村宅基地管理办法》第 6 条。由于农村宅基地使用权的转让受到很大程度的严格限制，我国《担保法》第 37 条明确地将宅基地使用权列入不得用于抵押的财产范围之内。
3.宅基地使用权的消灭
《物权法》第 154 条对宅基地使用权的消灭作了明确规定，特别是明确了消灭原因，即自然灾害。《物权法》第 155 条则对宅基地使用权消灭的公示方法作了规定，已经登记的宅基地使用权消灭的，应当及时办理注销登记。
事实上，宅基地使用权还可因标的物灭失、宅基地使用权人抛弃、集体依法收回、国家征收等原因而消灭，如国家土地管理局 1995 年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 48 条、第 52 条的规定。我国各地的地方法规或政府规章也都规定了宅基地使用权消灭的某些情形，如《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 8 条、《河北省农村宅基地管理办法》第 12 条、第 15 条。
4.现行法律规定评析
整体上看，关于宅基地的规定一直是比较欠缺的。现行《土地管理法》涉及住宅、宅基地的只有 4 处：第 4 条第 3 款规定了宅基地的性质为建设用地；第 8 条第 2 款规定，宅基所有权为农民集体所有；第 43 条“但书”规定了住宅用地必须经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地；第 59 条规定建设住宅必须符合村庄和集镇规划以及乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划并办理审批手续；第 62 条为规范宅基地使用权的主要条款，确立了一户一宅原则、符合规划及节约土地原则、审批程序以及宅基地申请限制条件。《土地管理法》对土地权利本身的变动规则未作任何规定。在宅基地使用权规范方面，《物权法》相较于《土地管理法》取得了突破性进展，尽管只有寥寥 4 条，却仍以专章形式作了规定，明确了其用益物权属性，对其中主要方面作了简要规定，奠定了整个制度的主干和框架。而《土地管理法》（修订案送审稿）突出了对土地权利的保护，专章对土地登记作了规定。可见，相关法律制度正朝着科学化、体系化、细密化的方向发展，值得肯定。
毋须讳言，现行法律规范关于宅基地特别是宅基地使用权变动的规定尚极其简陋、粗疏，既无法有效调整社会生活，又难以体现和满足实践发展之需求。因此，“《物权法》不应持回避、模棱两可或不知所措的立法态度，应对涉及宅基地使用权的基本内容，宅基地使用权的取得、行使、转让和消灭的基本条件和程序作出统一、明确具体操作性的一般规定，及废止原可按‘国家有关规定’处理宅基地的条文内容，也不应将相关问题授权于地方立法机关据所谓当地实际情况进行细化的规定”。[5]
三、立法回应：以权利的变动为中心
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。在限制交易的法律制度背景下，农民的宅基地与地面附着物———房屋———的产权相分离，其物权特征无从被体现，[6]也无法实现。在此背景下，对宅基地使用权的确权、变动直至消灭提供法律规则显得尤为迫切。
从长远来看，宅基地使用权的物权变动应采登记生效主义，宅基地使用权的取得、变更与消灭都需以登记为生效要件，这“既利于加强土地管理，又利于表彰物权的状态，从而减少争端”[7]，其理由如下。其一，是贯彻法律原则的要求。根据《物权法》第 6 条、第 9 条第 1 款之规定，我国立法采不动产登记生效主义。《物权法》第 153 条之规定把宅基地使用权取得、行使和转让所适用的法律指向其他法律和规定。该条指向的《土地管理法》并未对此作出规定。在法律出现空白的情况下，为规范交易秩序、维护交易安全、降低交易成本，未来立法实有必要对宅基地使用权变动实行登记生效主义，贯彻《物权法》所确立的公示公信原则。其二，是体现法律发展趋势。《土地管理法》（修订案送审稿）第 97 条第3 款第 1 句明确规定：“宅基地使用权人经本集体经济组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。”也就是说，法律将对宅基地使用权交易有限开禁。这一规定，需要通过周密的制度设计特别是权利变动规则的配合予以实现。其三，是满足社会实践需求。随着城镇化进程的快速推进和农民的社会流动增强，宅基地使用权的交易也随着增加，在土地征收活动频繁的大背景下，引发的纠纷不断增多，成为影响农村社会和谐稳定的重要因素。与此同时，近些年愈演愈烈的、以宅基地为地基的“小产权房”[8]现象就存在诸多法律问题。其中，在宅基地使用权发生变动时产生的纠纷就不断增加。也正是如此，国土资源部专门下发通知，要求进一步加快宅基地使用权登记发证工作。[9]其四，是合理解读立法目的的逻辑结果。在物权立法中，立法者“考虑到我国广大农村的实际情况以及登记制度的现状”，没有对宅基地使用权的物权变动采登记生效主义是从实际出发的体现，[10]因而是可取的，如统一的不动产登记制度至今尚未建立。但反面观之，随着全国范围内登记基础工作的完成和社会实践的迅猛发展，立法者的顾虑因素必将不复存在，未来的不动产统一登记制度采行登记生效主义也将是实践逻辑和理论逻辑下的必然选择。
从近期来看，则应继续执行国土资源部关于对宅基地进行颁证的规定，积极推进统一的不动产登记工作。《土地管理法》的修改“应当突破行政管理权限的区分，还原土地登记的公示属性和服务功能，规定统一的土地登记机构”。[11]
1.取得
宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效原则，[12]规范初始取得，促进各项权能实现，实现有限、有序流转。
进行确权登记是整个宅基地使用权制度运行的基础和前提。为此可以考虑借鉴城市住房国有土地使用权登记制度，进行统一的免费初始登记。[13]
初始取得是整个制度的入口，应当在公平的理念引导和保护稀缺之耕地资源的大框架下控制宅基地使用权的非法和不当取得。[14]为此，可以从以下几个方面进行：一是明确权利取得来源，即来自作为集体所有权主体的农村集体经济组织。突出明确此点，可以明晰集体成员与国家、集体的关系，可以为集体管理宅基地的合理有效使用提供正当性，可以为集体行使所有权权能如收益等奠定基础。二是初始取得的申请人、申请条件及申请程序法定化。在土地管理基本法律中可以对此作原则性规定，具体细则可以交由该法的实施条例或把制定具体细则的权力下放到各省、直辖市、自治区。从相关规定的历史演进来看，申请人的范围呈缩减之势并做了模糊处理。土地管理法在此留下一个有意的立法缝隙，交由各地根据实际情况通过地方性立法来加以填补。从随后各地的地方性立法规定相关内容看，不少地方性立法一般都将农村宅基地使用权的申请主体改为了农村村民，即本集体组织成员，取消了其他各种申请主体，如 2002 年的《河北省农村宅基地管理办法》。[15]
就申请条件而言，《土地管理法》直到第三次修订时才有所涉及，即确立了一户一宅原则。各地方性立法也随之加以规定并进行细化，为后续立法完善提供了宝贵的经验。例如，福建省人民政府 2004 年制定的《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 6 条、第7 条的规定就比较周全，分别从正反两方面作了细化规定。在实践中，农民把原本用于自住的房屋出售给非集体成员从而带来小产权房问题，因涉及土地政策、农民权益维护、高房价等，已成为社会的焦点问题。这种对宅基地的变性使用处于失范状态。这要求在设定初始取得宅基地使用权的申请条件时，应注意到这一现象，禁止申请人把宅基地用于非生活性、非自用性的商业用途。
就申请程序而言，法律规则设计应以不增加农民负担为原则。[16]
2.变更
物权的变更有广义狭义之分。前者指物权主体、客体及内容的变更；后者仅指物权客体与内容的变更。[17]本文主要是针对主体变更而言的，主要表现为农户以宅基地使用权为标的而参与一系列带有市场性的交易行为。根据现行相关法律制度的规定，农村宅基地使用权的交易行为只能在农村集体成员之间进行，而且，作为受让人必须是在本集体内没有宅基地的农户。
值得注意的是，社会实践早已突破了前述法律限制。“农村土地问题立法研究”课题组 2007 年针对全国十省 180 个农村组织以及 2009 年针对贵州、山东、黑龙江和湖北 4省 8 县农村的调查结果显示，宅基地流转在全国各地农村普遍存在的情形，只是各地流转情况不一。[18]其他学者组织的调查结果也印证了这一点。[19]宅基地使用权的无序变动滋生各种纠纷，影响社会的稳定和谐。因此，立法不应是消极回避，而应是积极应对。为此，建议采取以下规则：（1）为保护耕地，防止新申请宅基地占用耕地，应继续坚持宅基地使用权流转局限于农村集体经济组织内部；（2）为保护农民权益，对本集体成员因继承、赠与等形成一户多宅的，该权利人有权对多余宅基地在集体内部进行处分；（3）为集约利用土地，充实所有权人的权利，农村集体经济组织有权依法对闲置荒芜的宅基地无偿收回；（4）由于宅基地使用权的取得依具备成员资格为条件，因此在全家外迁或者死亡后继承人均非为本村集体成员的，该继承人只能转让给该村集体成员以获得收益以保护其继承权，若无人接手，则由组织依法收回。[20]以上处分应均以登记变更为生效要件，以减少纠纷的发生。
3.消灭
随着计划生育政策的继续推进和农村外出打工人口的增加，农村常住人口减少及其向公路沿线等交通发达场所迁移集居，造成原有住宅闲置，形成浪费土地资源的空心村。[21]对宅基地使用权的消灭事由进行科学规定的需求愈发强烈。
从社会实践来看，农村宅基地使用权既可因自然灾害而消灭，也可基于法律制度的规定而消灭。对于自然原因导致宅基地使用权消灭的情形，相关法律规定在适用中很少存有异议。具体事由可以综合各地方性法规的有关规定进行列举，并设立兜底条款。在宅基地灭失后，可以考虑由农村集体经济组织统一办理注销登记等手续。需要说明的是，宅基地因征收而消灭的，处理方式类同于自然灾害造成的宅基地消灭。[22]
宅基地使用权退出制度的设计则颇费思量。如前所述，当宅基地使用权主体不再拥有农村集体成员身份时，村集体本当有权将其享有的宅基地予以无偿收回，但由于宅基地上的房屋依然属于个人私有，由此导致村集体无法无偿收回本该收回的宅基地。对此，有两种方案选择：一是如有学者建议的创设法定租赁权；[23]二是由集体赎买。[24]
四、从宅基地使用权物权变动规则看农村集体经济有效实现：代结论
党的十七大报告专门指出，要探索集体经济有效实现形式。要促进农村集体经济有效实现，一方面，要发展壮大集体经济，因而需要围绕土地做文章，充实集体所有人的所有权，进而积累资金；另一方面，要服务好集体成员，为其增收和发展、权利保障和行使提供扶持、创造条件。在设计宅基地使用权物权变动规则时，需要考虑对集体土地所有权人地位的彰显，进而为今后可能的适度收费奠定良好基础。在集体经济发展壮大后，则可以优化宅基地规划，对收回的宅基地进行开发或复耕，从而既提高土地利用效率，又为集体经济发展储备土地资源，为集体成员提供更为优越的生产、居住条件，提高成员的福祉。因此，设计宅基地使用权物权变动规则应有一定的弹性，以便为当事人留出一定的自主空间。



注释:
[1]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 18 页。
[2][3]王泽鉴：《民法物权 1》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 52 页，第 70 页。