关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

　
　　目前，由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍，似乎见怪不怪。很少有人，特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足，法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

　　开放是市场经济体制的基本要素之一，由政府控制起来的市场是不开放、不自由的，因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来，压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者，应当按照法律规定，从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑，选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在，亦非强项。如果政府手伸的太长，伸到了市场中，将所有的媒体设置权都控制起来，那么所造成的结果就是媒体资源的短缺，媒体价格的昂贵，经营主体难以获得经营利润，户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体，而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体，必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后，大量户外广告公司纷纷倒闭，从业人员失业，政府拍卖的媒体价格奇高，户外广告企业步履维艰。
　　政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利，企业即使投入资金、人员，运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑，发现了新媒体，也不可能为自己直接创造价值，而只能通过拍卖取得，显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情，市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

　　除公共媒体资源之外，对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体，政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力，而其他的事情要依靠市场，应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利？这个权利是无源之水、无本之木，难以立足。迫不得已，政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色，既要审批媒体设置，又要去和这些不同权利主体谈判，签合同，获得设置媒体的民事权利，政府利用了自己手中的行政审批权力，利用权力的优势去扮演市场主体角色，和人家签合同，并把很大的一块拍卖费用据为己有，完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限，甚至没有增加，而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿，由于没有足够的媒体可供经营，只能一个一个的倒闭；即使拿到媒体的企业，也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格，只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
　　按照行政许可法五十八条的规定，行政许可不得收取费用，对于非公共资源的利用，许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以，政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时，面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益，这违背行政许可法的规定，扣除支付业主的租地费用后，政府拿了拍卖所得的大头，而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人（同时也是行政许可的申请人）提起行政诉讼，请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法，政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖，涉嫌垄断。
　　《反垄断法》第八条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权，将媒体不分公共资源和非公共资源，统一拿来拍卖，是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为，这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利，同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性，参与并推动市场竞争的活力。
　　反垄断法实施的第一天，就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形，作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉，因违反《反垄断法》第八条的规定，对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为，利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
　　政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来，统一进行拍卖，通常的做法是与业主签订协议，谈好租金，然后通过拍卖获得收益，同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者，也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外，在拍卖收入的分配上，政府取得的是大头，这对于平等的民事主体而言，是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的，而媒体资源又不是公共资源，属于业主自有，所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼，要求撤销合同，全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
　　综上所述，政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来，统一进行拍卖，不但道义上难以立足，也违背了多部法律的规定，难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来，认真研究法律规定，尊重市场规律。对户外媒体的设置问题，既要行使管理职能，保证城市市容和城市建设的良好有序发展；又要激发户外广告企业的创造力，增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行；对于非公共资源的部分，应当尊重其他所有者的财产权益，尊重户外广告企业的自主经营权利，允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此，才是真正的尊重客观规律，尊重市场，遵守法律的执政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源，并分别适用拍卖和审批两种办法，其做法就比较完善和妥当，值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚（大连律师：liuganglawer@yahoo.cn或者致电：13050504182.）

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第25号


　　《昆明市城市公共汽车营运秩序管理暂行办法》已经昆明市人民政府第１０９次常务会议讨论通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理市长　章振国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二００一年一月二十二日
　　　　　　　　 昆明市城市公共汽车营运秩序管理暂行办法



　　第一条　为加强昆明市城市公共汽车营运管理，规范城市公共交通秩序，方便群众乘车，适应经济建设和人民生活的需要，根据国家、省市有关法规、规章的规定，结合本市实际，制定本暂行办法。


　　第二条　本暂行办法适用于昆明市市区及近郊线路范围内的城市公共汽车营运秩序管理。


　　第三条　本暂行办法所称城市公共汽车，是指在市内及近郊供公众乘用的，有固定线路和固定站点并按规定时间运行的大容量城市公共汽车（不含１９座以下的客运车辆）。


　　第四条　昆明市市政公用行政管理部门是昆明市城市公共汽车的行政主管部门，负责昆明市城市公共汽车营运秩序的管理工作。
　　公安、交通、市容等部门，应依据各自职责，协助行政主管部门做好城市公共汽车营运秩序管理工作。


　　第五条　本市对城市公共汽车的经营服务业务实行专营管理，并引入竞争机制，鼓励多家经营，以达到进一步发展城市公共交通，为社会提供安全、定时、定线、优质服务的目的。
　　凡从事城市公共汽车经营服务业务的，必须经城市公共汽车行政主管部门资格审查，到有关部门办理相关手续后，方可营运。


　　第六条　城市公共汽车营运设施包括：用于客运交通的公共汽车和调度室、车场、站台、站杆、站牌、站棚、栏杆、专用通讯设施、供电线路、线杆及专用桥涵、公共汽车进出站通道等。


　　第七条　城市公共汽车营运设施必须干净整洁、完好无损，各种营运标志必须明晰醒目并符合国家规定标准，营运车辆的尾气排放应当符合环保要求。
　　凡在城市公共汽车营运设施上喷画、设置、张贴广告的，必须经城市公共汽车行政主管部门审查提出意见，再到有关部门办理审批手续。


　　第八条　城市公共汽车专用线车道的管理，按照市人民政府发布的有关规定执行。在城市公共汽车专用线车道沿线设置广告牌、灯箱、横幅、标志物、架设电力、电讯线路、植树等，不得妨碍公共汽车的正常营运。


　　第九条　城市内开辟或调整城市公共汽车客运线路、站点，设立或撤销、移动配套设施，由城市公共汽车行政主管部门事先征求相关部门意见，并经公安交通机关同意后审批。


　　第十条　城市公共汽车营运设施是为公众服务的公共设施，任何单位和个人都有义务维护其完好，并有权对违反本办法的行为进行制止、检举和控告。


　　第十一条　对城市公共汽车营运设施，禁止下列行为：
　　（一）在城市公共汽车站台、停车场进出通道口及其周围设置摊点、摆放物品；
　　（二）向车辆、站台及配套设施投掷物品、倾倒污物、乱贴乱画；
　　（三）擅自设置、迁移、拆除、毁坏、占用公共汽车营运设施；
　　（四）其它损坏城市公共汽车营运设施的行为。


　　第十二条　其他车辆不得在公共汽车站台及两侧沿道路１５米内或在公共汽车停车场进出通道口及两侧沿道路１５米内停靠候客，影响公共汽车正常停靠和进出站台。


　　第十三条　城市公共汽车营运车辆必须按照规定的线路、班次和站点行驶，不得擅自更改线路、班次、站点及营运时间，不得无故甩站，或者不停靠公交站点上下乘客。


　　第十四条　城市公共汽车经营企业要求停业、歇业或停开线路的，须报经城市公共汽车行政主管部门批准并向社会公告，未经批准不得私自停运。


　　第十五条　因建设施工或其它特殊情况，需终止、暂停或改变城市公共汽车客运线路及设施使用的，须经城市公共汽车行政主管部门同意，并提前５天向社会通告。


　　第十六条　城市公共汽车驾驶员、乘务员应遵守下列规定：
　　（一）衣着整洁、仪表大方，按规定佩戴或悬挂服务标志；
　　（二）保持车内外整洁和设施齐全、良好；
　　（三）驾驶员应当服从交通管理人员指挥，安全行驶、文明驾车、遵章守纪、确保乘客安全。不得强超抢会、突然变更车道、急转停车，影响其它车辆正常行驶；
　　（四）驾乘人员应使用文明用语，热情待客，及时报清线路、站点、行驶方向，积极疏导乘客，关心老弱病残孕和抱小孩的乘客；
　　（五）因车辆临时故障不能营运时，应向乘客说明情况并疏导其改乘随后同线同向的营运车辆，并及时清障；
　　（六）严格执行票价规定，如实向乘客给付票据；
　　（七）维护车内秩序，营运中发现车内有违法犯罪行为时，应及时报警或妥善处理；
　　（八）其它应遵守的规定。


　　第十七条　乘客应遵守下列规定：
　　（一）在公共汽车站点依次候乘，顺序上下（无人售票公共汽车，前门上，后门下），不得抢上抢下，互相推搡，爬窗或扒车，不得谩骂、污辱驾乘人员；
　　（二）遵守社会公德，文明乘车，不得打架斗殴；
　　（三）不得携带易污损他人的物品或易燃、易爆、剧毒等危险品乘车；
　　（四）携带重量超过２０千克、占地面积超过０．２平方米，长度或高度超过１．５米的物品乘车时，所携物品应当购票；
　　（五）醉酒者、精神病患者和学龄前儿童乘车时须有人陪同；
　　（六）乘车时不准躺卧、抢占或蹬踏座位，不得将身体任何部位伸出窗外；
　　（七）主动投币、购票或出示有效票、证（卡），不得拒绝驾乘人员或稽察人员的查验；
　　（八）不得使用伪造、涂改、过期票、证（卡）或冒用、倒买票、证（卡）；
　　（九）不准启动、损坏车辆设备或进行其它妨碍车辆行驶、停靠和危及乘客安全的行为。


　　第十八条　城市公共汽车营运时，驾驶员、乘务员和乘客均不得吸烟、随地吐痰或向车厢内外乱扔纸屑、果皮或其它废弃物。


　　第十九条　对违反本暂行办法的，由行政主管部门按下列规定给予处罚：
　　（一）违反本暂行办法第五条第二款规定的，给予警告、责令改正并没收违法所得，拒不改正的，除没收违法所得外，对单位处以１万元以上３万元以下罚款，对个人处以５００元以上２０００元以下罚款。
　　（二）违反本暂行办法第七条规定的，处以１０００元以上３０００元以下罚款；
　　（三）未经城市公共汽车行政管理部门批准，擅自开辟或调整公共汽车营运线路、站点的，处以２０００元以上５０００元以下罚款；
　　（四）违反本暂行办法第十一条规定的，处以１０００元以下罚款，造成损坏的，责令其限期修复、赔偿经济损失：
　　（五）对违反本暂行办法第十二条规定的，给予警告并责令改正；拒不改正的，处以５００元至１０００元罚款；对屡次违反规定的，将其车辆停存到指定地点，处以５０００元以下罚款或交有关部门处理；
　　（六）违反本暂行办法第十三条规定的，对责任人给予批评教育并处以２００元以下罚款；
　　（七）违反本暂行办法第十四条规定的，责令改正，并可处以１万元以下罚款；
　　（八）违反本暂行办法第十六条第（四）、（六）项规定的，给予批评教育或处以１００元以下罚款；
　　（九）违反本暂行办法第十七条第（一）、（六）、（七）项规定的，处以５０元以下罚款；对所发现的不符合规定的票、证（卡）一律没收；
　　（十）违反本暂行办法第十七条第（三）、（八）、（九）项规定的，处以２００元以下罚款，触犯刑律的，移交公安机关处理；
　　（十一）违反本暂行办法第十八条规定的，处以１０元以上３０元以下罚款。


　　第二十条　违反本暂行办法，危害城市公共汽车行车安全，破坏、盗窃城市公共汽车营运设施，殴打执行乘务工作的驾乘人员或执行公务的稽查人员的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十一条　城市公共汽车营运秩序管理人员在执行公务时，应出示证件，秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，交司法机关处理。


　　第二十二条　本暂行办法自公布之日起施行。