四川省绵阳市人民政府办公室


绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市城乡医疗救助暂行办法》的通知
　
绵府办发〔2009〕67号


各县市区人民政府，科技城管委会，各园区管委会，科学城办事处，市级有关部门：

《绵阳市城乡医疗救助暂行办法》已经市政府第83次常务会议审议通过，现印发你们，请认真遵照执行。



绵阳市人民政府办公室

二○○九年十二月十五日





绵阳市城乡医疗救助暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了完善城乡医疗救助制度，规范城乡医疗救助工作，保障城乡贫困群众“病有所医”，根据《国务院办公厅转发民政部等部门关于建立城市医疗救助制度试点工作意见的通知》(国办发〔2005〕10号)和《民政部、财政部、卫生部、人力资源和社会保障部关于进一步完善城乡医疗救助制度的意见》(民发〔2009〕81号)要求，结合绵阳实际，制定本暂行办法。

第二条 户籍在绵阳市行政区域内的城乡贫困居(村)民的医疗救助适用本暂行办法。

第三条 本暂行办法所称的城乡贫困居(村)民医疗救助，是指民政部门以货币补助形式给予医疗救济的制度。

第四条 城乡医疗救助坚持合法、公平、公正、及时和便民的原则。

第五条 城乡医疗救助坚持属地管理原则，实行政府分级负责和动态管理。

第六条 城乡医疗救助水平要与当地经济发展水平和财政支付能力相适应，确保平稳运行。城乡医疗救助从贫困居(村)民中最困难人员和最急需的医疗支出开始实施。城乡医疗救助要合理制定救助标准，坚持从易到难，逐渐提高标准。城乡医疗救助要与新型农村合作医疗制度、城镇居民基本医疗保险制度相结合。

第七条 城乡医疗救助工作在当地人民政府领导下，由民政部门管理并组织实施。财政、卫生、审计、监察、银行等有关部门要各负其责，积极配合，共同抓好落实。居(村)民委员会(社区)和卫生部门所属的医疗机构应积极协助开展好城乡医疗救助工作。

第二章 城乡医疗救助范围和对象

第八条 凡正住户口在本市行政区域内的贫困人口患病，应当纳入城乡医疗救助范围，给予医疗救助。具体是：

(一)农村五保户；

(二)城乡居民最低生活保障对象；

(三)县市区人民政府(园区管委会)规定的其他符合条件的城乡经济困难家庭人员。

第九条 凡工伤、交通事故(责任不在本人的)、他人造成的人身伤害、参与违法活动造成自身伤残等发生的医疗费用不属于医疗救助范围。

第三章 城乡医疗救助办法和标准

第十条 积极鼓励城乡医疗救助对象参加新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险。对农村五保对象、农村低保对象参加新型农村合作医疗和城镇“三无”对象参加城镇居民基本医疗保险的个人负担部分，由医疗救助资金代为缴纳。对城市低保对象参加城镇居民基本医疗保险的个人负担部分，按照绵阳市人民政府《绵阳市城镇居民基本医疗保险试点暂行办法》确定的城市低保对象个人缴费补助政策，从本地区城市医疗救助资金中代为缴纳。

第十一条 符合第二章救助条件的城乡困难群众因患病住院的医疗费用，按新型农村合作医疗或城镇居民基本医疗保险、城镇职工基本医疗保险规定报销后，再减去其他方式救助金额，对个人承担的剩余医疗费用按以下标准给予医疗救助：

(一)在乡镇卫生院或社区卫生服务机构住院的按60％比例救助，但全年累计救助不得超过3000元。

(二)在县级医院住院的按50％比例救助，但全年累计救助不得超过4000元。

(三)在市级及其以上医院住院的按40％比例救助，但全年累计救助不得超过5000元。

(四)农村五保对象和城镇“三无”对象因病住院(门诊)的，按新型农村合作医疗或城镇居民基本医疗保险规定报销后，再减去其他方式救助后，凭报销凭证，对个人承担的剩余医疗费用在6000元以内的，实行全额救助。超出6000元的，超出部分由供养单位负担50％、城乡医疗救助50％。

(五)对未参加新型农村合作医疗或城镇居民基本医疗保险、城镇职工基本医疗保险的城乡贫困群众，因患大病、重病住院，按以上救助方式降低10％的比例给予医疗救助。

第十二条 其他方式救助包括：各类医疗保险或工伤保险基金报销、惠民医疗减免、各类商业保险赔付等。

第十三条 符合医疗救助条件的对象，在门诊治疗的，按新型农村合作医疗或城镇居民基本医疗保险、城镇职工基本医疗保险规定报销后，再减去其他方式救助金额，可适当给予城乡医疗救助金救助。每年已报销、减免后的剩余门诊医疗费用在300元以内的不予救助。超出300元的，超出部分凭门诊医疗费用发票按55％给予救助。但全年救助金额最多不得超过1000元。

第十四条 同一患者在一年内因病多次住院治疗的，或者既住医院又在门诊治疗的，可分别计算给予救助。但全年救助金额不得超过第十一条和第十三条规定之和。

第十五条 患特别重大疾病，在按第十四条规定进行医疗救助后，个人负担仍然巨大，无力负担的，各县市区人民政府可以再给予一次性救助。具体办法由各县市区人民政府、各园区管委会制定。

第十六条 国家规定的特种传染病救治费用，按有关规定执行。

第四章 申请、审批程序

第十七条 符合城乡医疗救助范围和条件的对象，申请享受城乡医疗救助补助金，按属地管理的原则，由户主向户籍所在地的居(村)民委员会(社区)提出书面申请，如实申报家庭收入，并提交下列材料：

(一)《绵阳市城乡医疗救助申请书》；

(二)家庭户口薄复印件和被救助人身份证复印件；

(三)被救助人住院的出院证明、转院证明、住院(门诊)医疗费用发票原件(或新农合、城镇居民基本医疗保险、城镇职工基本医疗保险等其他报销结算凭证原件)，医疗诊断书、病历复印件；

(四)申请人家庭人均年收入情况的有效证明(或五保供养证、城乡低保证等收入证明)。

第十八条 县市区(园区)民政部门、乡镇人民政府、街道办事处及其医疗救助工作机构必须建立健全城乡医疗救助工作各项规章制度，规范操作程序。严格履行个人申请——居(村)委会(社区)核实——居(村)民代表评议——居(村)委会(社区)张榜公布——乡镇、街道办事处审核——张榜公布——民政部门复核、审批——发放救助金的申报审批办理程序。

第十九条 申请人持本暂行办法第十七条所列材料，到其户籍所在地的居(村)委会(社区)如实填写《绵阳市城乡医疗救助金审批表》。申请人在填写《绵阳市城乡医疗救助金审批表》并按本暂行办法第十七条规定将有关证明材料全部提供后，视为申请已被受理。居(村)委会(社区)在受理申请人申请后，应当在5个工作日内调查核实、召开居(村)民代表会议进行民主评议，对符合条件的对象张榜公布，在群众无异议后，即在《绵阳市农村医疗救助金审批表》上签具意见，连同被救助人的全部证明材料、调查笔录、居(村)民代表民主评议意见和医疗(门诊)费发票(或农村居民新农合、城市居民基本医疗保险补助凭证)等一起上报乡镇人民政府(街道办事处)审核。

第二十条 乡镇人民政府(街道办事处)对居(村)委会(社区)上报的有关材料应在10个工作日内完成调查审核工作，对初审符合条件的对象张榜公布，在群众无异议后，即在《绵阳市城乡医疗救助金审批表》上签署审核意见，然后连同有关材料和票据全部上报县市区民政局审批。

第二十一条 县市区(园区)民政部门对乡镇(街道)上报的有关材料应当在15个工作日内进行复审核实，并及时签署审批意见。批准享受城乡医疗救助金的应当在医疗费用票据上加盖注销印章，并及时发给被救助人医疗救助金。未批准享受城乡医疗救助金的，应当在15个工作日内书面通知本人，并退回医疗(门诊)费用发票及有关证明材料。

第二十二条 符合城乡医疗救助条件的住院对象，在入院时将第十七条(一)(二)两项资料报乡镇(街道办事处)备案，填写《城乡医疗救助网上救助申请表》，经县级民政部门审核后，实行网上“一站式服务”。在出院时通过救助软件一次性结算完毕，救助对象只结算个人负担的住院费用。应该由医疗救助支出的救助金由医疗机构先行垫支，按月或按季凭《城乡医疗救助网上救助申请表》、治疗项目清单、医疗费用结算清单等与当地民政部门进行结算，简化医疗救助程序。

第二十三条 城乡医疗救助工作机构统一使用以下表、册 (由市民政局提供标准样式)：

(一)《绵阳市城乡医疗救助申请书》；

(二)《绵阳市城乡医疗救助金审批表》；

(三)《城乡医疗救助网上救助申请表》

(四)《绵阳市城乡医疗救助金领取花名册》；

(五)《绵阳市城乡医疗救助工作情况统计表》。

第五章 医疗救助服务

第二十四条 县级卫生主管部门要合理规划县、乡医疗卫生服务机构的功能定位，尽量做到新型农村合作医疗(城镇居民基本医疗保险)、医疗服务、医疗救助三位一体。城乡医疗救助对象因病就医，原则上应在指定医院。

第二十五条 城乡医疗救助对象就医与新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险定点卫生医疗机构一致；个别因特殊原因不一致的应由当地民政部门提出新的医疗救助定点医疗机构。

第二十六条 提供医疗救助服务的医疗卫生机构等应在规定范围内，按照本地新型农村合作医疗、城镇职工基本医疗保险和城镇居民基本医疗保险用药目录、诊疗项目目录及医疗服务设施目录，为医疗救助对象提供医疗服务。对超“目录”外的用药或服务应向救助对象书面通知，征得同意。

第二十七条 遇到疑难重症需转到非指定医疗卫生机构就诊就医时，要按当地医疗救助机构的有关规定办理转院手续。城乡医疗救助对象具体的转院治疗规定由县市区(园区)民政、卫生部门制定。

第二十八条 承担医疗救助的医疗卫生机构要完善并落实各种诊疗规范和管理制度，保证服务质量，控制医疗费用，并有责任和义务给城乡医疗救助对象如实出据本暂行办法规定的有关资料。

第六章 基金的筹集和发放

第二十九条 县市区人民政府(园区管委会)要建立独立的城市、农村医疗救助基金，基金的来源包括财政拨款、上级补助、彩票公益金、社会各界自愿捐助、利息收入等。

(一)县级财政每年初根据实际需要和财力情况安排医疗救助资金，列入财政预算；

(二)上级财政给予的补助资金；

(三)民政部门从留归民政部门使用的彩票公益金中提取的资金；

(四)社会捐赠及其它资金；

(五)城市、农村医疗救助基金形成的利息收入；

(六)按规定可用于城乡医疗救助的其他资金。

第三十条 市财政在每年预算中安排一定资金用于城乡医疗救助，并随着经济发展的增长逐年提高。

第三十一条 县市区(园区)财政部门要根据国家财政部、民政部《农村医疗救助基金管理试行办法》的规定，在《财政社会保障基金专户》中建立“城市医疗救助基金”、“农村医疗救助基金”分户和专帐，用于办理资金的汇集、核拨、支付等业务。

第三十二条 农村医疗救助应坚持实行“一折通”发放。凡是城市低保金实行了由商业银行、信用社、邮政储蓄银行等金融机构社会化发放的地方，城市医疗救助资金也应实行金融机构社会化发放。

第七章 管理与监督

第三十三条各级人民政府要足额安排本级城乡医疗救助工作经费，确保城乡医疗救助工作的顺利开展。各级民政部门、乡镇人民政府、居(村)民委员会(社区)及有关单位在办理城乡医疗救助事宜时，不得以任何理由收取医疗救助对象的任何费用。

第三十四条 县市区(园区)民政部门、街道办事处、乡镇人民政府应当建立城乡医疗救助财务收支专帐，做到帐据清楚； 要建立和保存完整规范的医疗救助财务档案及医疗救助工作档案。县市区(园区)民政部门还必须建立城乡医疗救助工作统计台帐。

第三十五条 各级人民政府必须加强对城乡医疗救助工作的领导。民政、财政、卫生部门要加强对城乡医疗救助工作的指导、督促和检查，发现问题及时纠正。

第三十六条 城乡医疗救助金实行专项管理，专款专用，严禁任何形式的截留、挤占、抵扣和挪用。城乡医疗救助金的使用应接受财政、审计、监察部门和社会公众的监督。民政、财政、审计、监察等部门要经常对城乡医疗救助资金管理使用情况进行监督和检查，确保资金安全运行。发现违规使用资金问题要严肃查处。

第三十七条 县市区(园区)民政部门和乡镇人民政府(街道办事处)在实施城乡医疗救助工作中，实行政务公开和公示制度，增强工作透明度。对申请医疗救助的人员，要热情服务，做耐心细致的政治思想工作。要充分利用科技发展成果，积极探索符合时代特色、减少城乡医疗救助程序的救助模式，为城乡医疗救助对象提供更好的服务。

任何人对不符合救助范围和条件而享受了城乡医疗救助待遇的，都有权举报，有关机构应及时认真核查。情况属实的，应予纠正。

第八章 责任追究

第三十八条 负有城乡医疗救助工作责任的行政机关和有关单位不履行本暂行办法规定职责，影响城乡医疗救助工作开展，造成严重社会后果的，要对有关机关负责人和直接责任人给予纪律处分。构成犯罪的，移送司法机关依法追究其法律责任。

第三十九条 承办城乡医疗救助、管理工作的人员，在工作中有下列行为之一的，给予批评教育，调离医疗救助工作岗位，情节严重的给予纪律处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究其法律责任。

(一)对应享受城乡医疗救助金的对象，无正当理由拒不签署同意享受城乡医疗救助意见，或者对不应享受城乡医疗救助的对象故意签署同意享受城乡医疗救助意见的；

(二)无故不执行本暂行办法规定的；

(三)私自变更、扣压、拖欠已批准确定城乡医疗救助对象的应得救助金的；

(四)滥用职权、徇私舞弊、谋取私利的。

第四十条 申请享受城乡医疗救助的人员，有欺瞒行为或提供虚假住院医药费用凭据、证件、证明材料等，骗取城乡医疗救助金的，由县市区(园区)民政部门给予批评教育或者警告，追回其已领取的医疗救助金，情节严重的，取消城乡医疗救助资格。

第四十一条 对医疗卫生单位出具虚假住院医药费用凭据、证明材料或城镇居民基本医疗保险、城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗报销凭证的，由县市区(园区)及其以上的卫生、民政部门对单位负责人和直接责任人责令改正。因医疗卫生单位、城镇居民基本医疗保险、城镇职工基本医疗保险或新农合报销单位出具虚假凭据、证明材料而被骗领的城乡医疗救助金，由出据虚假凭据、证明材料的单位负责如数追回。不能追回的，由出具虚假凭据、证明材料的单位负责如数支付。情节严重的，给予纪律处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究其法律责任。

第九章 附 则

第四十二条 各县市区人民政府、各园区管委会可根据本暂行办法，制定城乡医疗救助实施细则。

第四十三条 本暂行办法由绵阳市民政局负责解释。

第四十四条 本暂行办法自2010年1月1日起施行，有效期三年。《绵阳市农村医疗救助暂行办法》(绵府办发〔2005〕1号)和《绵阳市城市医疗救助实施办法(试行)》(绵府办发〔2005〕37号)废止。






　　　　　　　　　　　　　虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

　　　　　　　　　　　　　　李芬莲 中国人民大学法学院

　　关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
　　内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一，也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境，也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而，判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时，在遵循判定民事侵权行为的基本规则外，还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注，甚至影响了国人的生活，可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结，但知名商品包装装潢纠纷案未了之日，广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传，申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争，并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求：一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为，是虚假宣传，对原告的商誉造成了损害，构成不正当竞争行为，判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语；二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称：2012 年因商标争议，我们将这一产品改名为“加多宝”，但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬，国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会，会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72．96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书，裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为，根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品，不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前，红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年，且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此，对于相关公众而言，谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众，使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为，为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为，遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容，本文关心的是在市场经济背景下，我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假，根据《现代汉语词典》的解释，是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见，它既包括对事实的歪曲，也包括根本不存在的情况。宣传，《辞海》给出了两种解释，一是宣布传达；二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此，虚假宣传的含义可以解释为，个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张，以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念，有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义，但我们根据反不正当竞争法可以探知一二，我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见，我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇：引人误解和虚假表示、虚假宣传，考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同，这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说，引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容，二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立，既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里，又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中，被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质，需要具体问题具体分析，既要判断宣传的内容是否虚假，还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的，我们应该根据理论和实践发展相结合的原则，以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述，概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的，有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而，在明确概念的基础上，我们必须根据立法的规定来判定，即所谓以法律为准绳。再次，考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后，我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼，可以说，每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此，在司法审判中，司法解释的参考，也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定，我们发现，引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常要具有引人误解的目的或者后果，其构成要件一般应该包括四个要素，一一剖析如下。

（一）竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为，这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出：本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见，现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶，属于相同业务，当受反不正当竞争法调整。

（二）实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定，误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言，《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定：即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见，在这个因素里，是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是，我国目前流行一种突出的误导方式，即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨，采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动，以此向企业索取高额费用，而参评企业借此在各主流媒体加大宣传，获得不当的竞争优势。针对这种现象，工商行政管理部门规定，除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外，禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中，法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中，法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语，属于虚假宣传，足以引起消费者误解，行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不当竞争行为。

另外，我们还需要注意两种特殊的情况：其一，真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵，若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵，这是真实的宣传，但可能欺骗相对人，因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵，暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的，宣传者的行为具有不正当性。其二，过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传，虽然与真实不符合，但消费者一般难以相信，因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

（三）对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，该法不仅保护诚实经营者，也同时保护消费者的利益。实践中，不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益，一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者，应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者，要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果，只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解，即可构成虚假宣传。另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为，反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律，消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且，消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中，加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为，广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害，加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

（四）虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任，他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论，侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为，侵权责任即损害赔偿责任，在一般情况下，过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任，也可以作为纯粹的程序救济，是指在某些情况下，侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害，需要立即制止，法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害，因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时，本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任，应该遵循民法中的过错责任原则，即在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。而且，如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任，只要证据充分，则无需考虑行为人的主观心理，无论故意或者过失，均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为，如果满足条件满足，法院则无需考虑加多宝是否有过错，就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时，则必须考虑加多宝是否存在过错，且其错过的程度将影响赔偿的额度。