呼和浩特市建设工程招标投标管理条例

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呼和浩特市建设工程招标投标管理条例

内蒙古自治区呼和浩特市人大常委会


呼和浩特市建设工程招标投标管理条例

颁布日期:2001-11-21
实施日期:2001-11-21
颁布单位:呼和浩特市人民代表大会常务委员会


【题注】 (2001年8月31日呼和浩特市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 2001年11月21日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)
【章名】 第一章 总则
第一条 为了加强建设工程招标投标管理,维护建设市场秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护招标投标当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建设工程,是指各类房屋建筑工程和市政基础设施工程。
房屋建筑工程包括各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。
市政基础设施工程包括城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及其附属设施的土建、管道、设备安装工程。
第三条 本市行政区域内建设工程(国家、自治区另有规定的除外)的勘察、设计、施工、监理及重要建筑材料设备采购的招标投标以及对招标投标的监督管理,适用本条例。
第四条 建设工程的招标,应当由建设工程的投资者负责。建设工程是政府投资的,其工程招标由管理者或者使用者负责。
第五条 市和旗、县、区建设行政主管部门按规定负责本行政区域内建设工程招标投标的监督管理,受理招标投标人及其他利害关系人的投诉,查处招标投标活动中的违法、违规行为(市和旗、县、区建设行政主管部门监督管理招标投标的工程项目划分由市政府确定)。
建设工程招标投标管理办公室(以下简称招标办)具体负责建设工程招标投标的备案审查和监督管理工作。
市发展计划行政管理部门负责本市行政区域内招标投标活动的指导协调工作,并对重点工程项目的招标投标进行监督检查。
第六条 按本条例规定必须进行招标发包的建设工程,其招标投标必须进入市建设工程交易中心(以下简称交易中心)进行公开交易。
交易中心在建设工程招标投标活动中,为招标人和投标人提供场所、信息和咨询服务,为有关部门在该中心内办公提供必要条件,使招标投标活动公开、公平、公正进行。交易中心是招标投标的服务和见证机构,不得代理组织招标和参与评标定标。
建设行政主管部门负责对交易中心提供的有关建设工程招标投标活动中的服务进行监督和管理。
第七条 交易中心实行综合服务,市政府计划、建设、规划、土地等行政管理部门负责的建设工程招标投标资格审查、工程立项批文、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的核发等手续,应当集中在交易中心内办理,并依法实施监督。
第八条 建设工程的招标投标,应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。任何单位和个人不得进行地方保护和行业垄断,不得限制和排斥本地区、本系统以外符合资质条件的单位参加投标。
任何单位和个人不得将招标项目化整为零或者以其他方式规避招标。
【章名】 第二章 招标
第九条 使用政府投资融资的建设工程;国有和集体所有制单位投资或参与投资的建设工程;关系社会公共利益和公众安全的建设工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在80万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等单项合同估算价在20万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。
第十条 建设工程招标分为公开招标和邀请招标。
必须进行招标的建设工程,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,必须公开招标;其他工程项目可以实行邀请招标。
第十一条 建设工程有下列情形之一的,经市建设行政主管部门批准,可以不进行招标:
(一)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;
(二)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;
(三)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工特殊情况,可以不进行招标。
第十二条 建设工程项目招标按下列程序进行:
(一)编制招标文件;
(二)发出招标公告或者投标邀请书;
(三)对投标人进行资格审查;
(四)举行招标会议;
(五)编制和递交投标文件;
(六)设有标底的应当编制标底;
(七)组建评标委员会;
(八)举行开标会议;
(九)评标并确定中标单位;
(十)发出中标通知书;
(十一)签订承包发包合同。
第十三条 建设工程招标人自行组织招标的,应当具备下列基本条件:
(一)有专门的招标机构或者具备熟悉工程招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员;
(二)有组织编制招标文件和标底的能力;
(三)有审查投标单位资质的能力;
(四)有组织开标、评标、定标的能力。
招标人不具备前款规定条件的,应当委托具备相应资质条件的中介服务机构代理招标。
第十四条 招标人自行组织建设工程招标的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的5日前,向市建设行政主管部门备案,并报送下列材料:
(一)按照国家有关规定办理审批手续的各项批准文件;
(二)本条例第十三条所列条件的证明材料;
(三)法律、法规规定的其他材料。
招标人不具备自行组织建设工程招标条件的,建设行政主管部门应当自收到备案材料之日起5日内责令招标人停止自行组织建设工程招标事宜。
第十五条 必须进行公开招标的建设工程项目,应当在国家、自治区发展计划行政管理部门指定的报刊、信息网络或者在呼市日报和市交易中心信息网络上发布招标公告,同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告。
招标公告应当载明招标人的名称和地址,招标工程的性质、规模、地点以及获取招标文件的办法等事项。
第十六条 招标文件的主要内容包括:
(一)综合说明书。包括建设单位名称、计划批准文件、工程项目名称、工程地址、资金到位情况、工程类别、工程概况、工程现场条件;
(二)招标内容及范围,必要的设计图纸及设计说明书;
(三)工程质量要求、验收标准、工期要求及奖罚措施;
(四)工程造价编制依据、投标书的编制要求、设计变更和政策性调整的造价处理办法及评标、定标原则;
(五)对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等实质性要求;
(六)投标、开标、评标、定标活动的日程安排,评标的方法、投标书送达地点和截止日期及联系地址、联系人姓名、电话等;
(七)现场踏勘、解答招标文件及图纸交底的时间、地点;
(八)建设工程施工合同的主要条款及调整要求,拒签合同的赔偿金计算方法;
(九)其他需要说明的事项。
第十七条 必须进行招标的工程,招标人应当在招标文件发出之前,将招标文件报市建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件主要内容有违反法律、法规内容的,应当责令招标人改正。
第十八条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,并同时报市建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
第十九条 建设工程标底由招标人自行编制或者委托具有编制标底资质的招标代理机构编制,并遵循下列原则:
(一)根据设计图纸及有关资料、招标文件,按国家和省、市建设工程标准、造价等方面的规定,确定工程量和编制标底价格;
(二)标底价格应当由直接工程费、间接费、利润、税金等组成,一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内,超过总概算的应经原批准投资单位同意;
(三)标底价格应力求与市场的实际变化相吻合,有利于竞争和保证工程质量;
(四)标底内容应包括:工程造价、工期、质量、材料消耗量等主要内容;
(五)一个工程只能编制一个标底。
标底的编制过程中,应当采取严格的保密措施;标底在开标前应当送达市交易中心密封(封口处贴密封条加盖公章)保存,任何人不得泄露。
第二十条 招标或投标人对标底有异议的,在开标后定标前,可以以书面形式提请市建设行政主管部门复审。标底经复审确有较大错误的,由市建设行政主管部门作出更改标底的书面通知,在市招标办的监督下重新评标。
【章名】 第三章 投标
第二十一条 凡符合招标文件要求的建设工程总承包、勘察、设计、施工、建筑材料、设备供应、建设监理的法人,均可以申请参加与其技术资质等级和经营范围相适应的建设工程投标。
第二十二条 投标人应向招标人提供以下材料:
(一)企业法人营业执照、资质等级证书;
(二)项目经理资格条件;
(三)企业财务状况;
(四)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等,企业自有主要施工机械设备一览表;
(五)企业资历及近两年承建的主要工程及其质量情况;
(六)招标文件要求的其他资料。
第二十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标书,并在综合说明书和总报价书上加盖单位公章。投标书密封后(封口处贴密封条加盖公章)送交易中心封存。
编制施工投标书主要包括以下内容:
(一)综合说明书;
(二)总报价书;
(三)工程预算书和主要材料分析单;
(四)施工方案或施工组织设计,选用的主要施工机械、保证工程质量和施工安全的措施;
(五)项目负责人和主要技术人员的简历、业绩及相应的资格证书;
(六)招标文件要求提供的其他资料。
投标人将部分非主体、非关键性工程分包的,应在投标书中注明分包的工程内容和分包单位名称等有关情况。分包人必须具备相应的资质。
第二十四条 投标书送达后,投标人、招标人、市招标办应当分别派员验证、签署送达时间,并当场封存。
投标人需要更正、补充已提交的投标书,必须在投标截止时间前提交更正、补充文件送交易中心封存。
第二十五条 投标人领取招标文件时,应按规定向招标人交纳保证金。保证金按建设工程总造价的百分之二交纳,最高不得超过50万元。招标人应当于确定中标单位后7日内退还其投标保证金;已中标的,其投标保证金应当于签订合同后7日内退还。
投标人无正当理由撤回投标的,其投标保证金不予退还。
第二十六条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
禁止投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标。
第二十七条 任何单位和个人不得以任何理由要求招标人将应当招标的建设工程发包给其指定的单位或个人;不得为招标人指定招标代理机构,或者以其他方式干涉招标投标活动。
【章名】 第四章 开标、评标和中标
第二十八条 开标、评标、中标活动,由招标人主持。为了保证招标投标活动的公正性,必须在招标办及有关行政监督部门的监督和交易中心的见证下进行。开标地点应当在市交易中心。
第二十九条 开标应当邀请所有的投标人参加,并按下列规定进行:
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托国家公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录,并存档备查。
第三十条 开标时,投标文件出现下列情形之一的,应当作为无效投标文件,不得进入评标:
(一)逾期送达投标书的;
(二)未按时参加开标会议的;
(三)投标文件未按要求密封的;
(四)投标文件中的投标函未加盖投标人及企业法定代表人印章的,或者企业法定代表人委托的代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章的;
(五)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的;
(六)投标人未按招标文件的要求提供投标保证金的;
(七)投标人在一份投标书中,对同一个项目有两个以上报价的;
(八)组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议的。
第三十一条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
评标委员会成员名单应于开标前1小时确定(有特殊要求的项目除外)。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第三十二条 评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表,以及有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会设负责人的,评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权。
第三十三条 评标委员会有关技术、经济等方面的专家成员应当从省级以上政府有关部门提供的专家名册或者交易中心专家库内的相关专家名单中确定。
按前款规定确定评标专家,应当采取随机抽取的方式。技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人直接确定。
第三十四条 评标专家应当符合下列条件:
(一)从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平;
(二)熟悉有关招标投标的法律法规,并具有与招标项目相关的实践经验;
(三)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。
第三十五条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会委员:
(一)投标人主要负责人的近亲属;
(二)项目主管部门或者行政监督部门的人员;
(三)与投标人有利害关系,可能影响对投标公正评审的;
(四)曾在招标、评标活动中有违法行为受过行政处分或刑事处罚的。
第三十六条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得与投标招标有利害关系的人进行私下接触;不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。
第三十七条 评标委员会成员和有关的工作人员,不得透露对投标文件的评审、比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的任何情况。
第三十八条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,并对评标结果签字确认;设有标底的,应当参考标底。
第三十九条 评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规规定的其他评标方法。
采用综合评估法的,应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等,能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。
采用经评审的最低投标价法的,应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中,评审出投标价格最低的投标人,但投标价格低于其企业成本的除外。
第四十条 有下列情形之一的,评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关资料:
(一)设有标底的,投标报价低于标底合理幅度的;
(二)不设标底的,投标报价明显低于其他投标报价,有可能低于其企业成本的;
(三)对投标文件中含义不明的。
经评标委员会论证,认定投标人的报价低于其企业成本的,不能推荐为中标候选人或者中标人。
第四十一条 评标委员会经评审,认为所有投标文件都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标,招标人应当重新组织招标。
第四十二条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件中规定的评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
使用国有资金投资或者国家融资的工程项目,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
第四十三条 评标至中标的时间,小型工程(3000万元以下)不超过5日,大中型工程不超过10日,特殊情况可以延长10日。
第四十四条 必须进行招标的建设工程,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向市建设行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告包括下列内容:
(一)招标投标的基本情况,包括招标范围、招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等;
(二)相关的文件资料,包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告(设有标底的,应当附标底)、中标人的投标文件。委托工程招标代理的,还应当附建设工程招标代理委托合同。
前款第二项中已按照本条例的规定办理了备案文件资料,不再重复提交。
第四十五条 建设行政主管部门自收到书面报告之日起5日内,未通知招标人在招标投标活动中有违法行为的,招标人应当发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起15日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消其中标资格,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿。
招标人无正当理由不与中标人签订合同,招标人按照投标保证金两倍金额赔偿中标人。
第四十七条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包人承担连带责任。
【章名】 第五章 法律责任
第四十八条 违反本条例规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,并按下列规定处罚:
(一)属总承包、施工和设备供应的,处以发包价款千分之五以上千分之十以下的罚款;
(二)属勘察、设计、建设监理的,处以收费数额的百分之三十以上百分之五十以下罚款。
对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十九条 招标人、招标代理机构违反本条例规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者泄露标底的,给予警告,可以并处五万元以上二十五万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
第五十条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,并处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额的百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十一条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 任何单位违反本条例,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员由行政监察机关给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
第五十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员,交易中心与招标投标有关的工作人员,徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【章名】 第六章 附则
第五十四条 本条例自公布之日起施行。
【名称】 内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于批准《呼和浩特市建设工程招标投标管理条例》的决议
【题注】 (2001年11月21日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)
【章名】 全文
内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定,批准呼和浩特市人民代表大会常务委员会报请批准的《呼和浩特市建设工程招标投标管理条例》,由呼和浩特市人民代表大会常务委员会公布施行。



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公司诉讼问题研究

杜海军


〖内容提要〗 本文针对公司诉讼中遇到的一些常见问题进行了深入细致的剖析,作者在公司诉讼主体、责任承担、公司人格否认制度分别作了法学分析并提出了自己的见解,对我国公司法的修改提出了宝贵的建议,是司法审判实践的有益探索。〖关键词〗公司行为 人格否认 责任承担 立法建议
公司是依照公司法设立的以营利为目的的企业法人,我国公司法规定的公司包括有限责任公司和股份有限公司。在诉讼中,我们经常遇到公司参与诉讼的情形,具体在司法实践中应当如何操作,有时争议较大,本人现根据对《中华人民共和国公司法》的了解和审判实践中遇到的一些情况,对公司诉讼作一个较为浅浮的探讨,以求对我们的审判实践尽自己的微薄之力。
一、 公司的诉讼主体的确定
1、公司正常动作期间的诉讼主体
有限责任公司和股份有限公司都是公司法规定的企业法人,其中最显著的特征是以公司的法人财产独立承担民事责任。因而在诉讼中,应当以该公司作为诉讼主体参与诉讼。
2、公司在歇业、被吊销营业执照情况下诉讼主体的确定
这几种情况比较特殊,也是诉讼中较为普遍遇到的问题,这就需分情况确定诉讼主体。根据最高人民法院副院长李国光在于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话精神,应区别以下情况分别确定诉讼主体。其一,对公司歇业情形下的处理。如果该公司成立清算组负责清理债权债务的,可以清算组作为诉讼主体;如果公司歇业后完成注销登记,但未成立清算组的,可以清算主体作为诉讼主体;如果歇业后,既未输注销登记,又未成立清算组的,可以歇业公司及清算主体为共同诉讼主体。其二,对于公司被吊销营业执照情况下的处理。公司被吊销营业执照的,实际上公司被剥夺了经营资格,其诉讼主体资格在司法实践中有争议。最高人民法院经济庭的法经(2000)24号函中肯定了被吊销营业执照的公司仍可作为诉讼主体参与诉讼,而李国光副院长讲话中则突出了法院在法律原则范围内尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突,其含义显而易见是以清算主体作为诉讼主体。我们法院在案件处理中也应以讲话精神作为处理案件的指针,以清算主体作为诉讼主体。因为清算主体有义务进行清算而不清算,由其做主体应该体现了法律之精神。
3、清算主体的确定
清算主体是指在公司依法应当成立清算组进行清算的情况下,负有清算义务的主体。根据公司法第191条和192条的规定,有限责任公司的清算组应该由全体股东组成,而股份有限公司的清算组应由股东大会确定人选,债权人也可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。在公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,公司应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。这些清算组的组成人员,并不能完全确定,但清算组里必包含股东。因此在没有成立清算组的情况下,清算主体的确定原则上是股东,作为有限责任公司,其清算主体是全体股东,股份有限公司的清算主体是其控股股东。
4、公司创设行为诉讼主体的确定
因公司的成立为公司营业执照的签发日期,在营业执照签发以前,不管是股东还是发起人的行为,均是为了公司的设立,可以说这些行为是公司的创设行为。严格讲来,这些行为都还不是公司的行为,但这些行为与公司有着千丝万缕的联系,所以我们合在一起加以研究。正是因为公司的成立以公司的营业执照签发之日起算,只有在公司成之以后公司才有独立的财产,有法人财产,能独立承担民事责任。在此之前的经营行为,应该由行为人独自承担无限责任。涉诉时应以行为人为诉讼主体。创设行为虽不是公司行为,但创设行为是为了公司的成立,创设行为不同于经营行为,因此公司成立以后,设立行为所产生的权利和义务均由公司承担。如果公司未成立,则由行为人自己承担。行为人在公司未成立以前就以公司名义从事某种经营行为,如果行为是为了公司利益,公司成立以后予以追认,相对人不表示反对的,这时也可以公司作为诉讼主体。因为这符合意思自治的原则。
至于公司创设过程中,有的股东未按公司章程足额缴纳按公司章程中规定应认缴的出资额,则是违约行为,由其他股东起诉他承担违约责任。
5、公司人格的否定
公司人格是指公司作为民事主体在法律上的地位,这是一种资格,是公司独立于其股东和其他公司、组织,可以独自起诉、应诉,并独立承担民事责任的一种资格。公司具有独立人格、公司财产与股东财产相分离及股东承担有限责任是公司人格制度的三大支柱。公司具有独立的人格也是公司法人制度最基本的特征,公司的其他特征均由此派生而来。但是在事实上,有些股东滥用这些制度侵害债权人利益,为自己谋取不当利,在这种情况下,只有否认公司的人格,而确定由股东直接对此承担责任,才能维护这些债权人的利益,维护社会的公平与正义。公司人格否认制度又称“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”,指为了阻止公司独立人格的滥用及保护公司债权人利益,对于一些特定的事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,而由公司股东直接对公司的债权人负责,以实现公平、正义的目标而设置的一种法律措施。在公司人格得到否认的情况下,则诉讼主体发生了变化,由股东作为诉讼主体并承担责任。
二、 行为的界定
公司行为的界定是确定诉讼主体的前提,只有行为是职务行为,才能由公司承担责任,并作为诉讼主休。但公司在日常经营中,会有诸多的行为,公司是由人组成的,特别是公司的一些机关(如董事长、经理)的行为,有时很难区分是公司行为,还是其个人行为,这就需在司法实践中认真把握,区分是否是职务行为,以及是否是法律允许的行为。
1、职务行为的认定
职务行为,顾名思义,就是公司的法定代表人或者其他职工,从事的服务于公司的经营行为。只要这种行为是公司的工作需要,并且工作人员得到了授权,这就是职务行为。比方说很明显的职务行为,如公司经理代表公司与其他企业签订合同的行为,公司业务人员持加盖有合同专用章的合同书与其他公司业务员签订合同的行为,这些都是明显的职务行为。有时有些行为难以区别是职务行为还是个人行为,确定诉讼主体就有一定的难度。因此,如何确定行为性质,是确定诉讼主体的关键,到底什么行为是职务行为呢?应该从以下几个方面考虑:其一,行为主体是否是公司的职工或者行使公司职工的权利,其二,行为主体是否是在公司规定的职权范围之内或者得到公司的授权及事后追认,其三,行为是否是为了公司经营活动。这些都是考虑是否是职务行为的一些因素,但是,并不能单纯从某一因素考虑,应该综合考虑。另外,有些行为虽不是职务行为,但视同职务行为,由公司承担责任,公司作为诉讼主体。比如表见代理,行为主体既不是公司职工,也未得到公司授权,也不是为了公司的生产经营,而是一种相对方有充足理由相信其有权的情况下所为行为,构成表见代理。这种表见代理,应该说是法律设定的一种视同职务行为的情形。对于公司的董事、经理的一些其他行为,法律有禁止性规定,比如,公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。通过这一规定,对公司的董事、经理的行为作出了约束,如果他们实行这些行为的话,肯定不能称之谓职务行为,因为这是职务上不允许的,这些行为也是无效的,但是,在诉讼中,仍以公司作为诉讼主体,承担赔偿责任 。这都是法律规定的特殊情形。
2、公司人格否认中的行为
(1)公司设立时的瑕疵行为
公司在创设过程中,股东是采用虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实来取得公司登记的,对些,公司法仅规定了公司应承担的行政责任和刑事责任。没有规定民事责任,但最高人民法院法复(1994)4号《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》,对企业的民事责任作了规定,在公司法并规定公司瑕疵设立民事责任的情况下,也应适用该批复。如果在公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本时,应当否认其公司人格,由股东作为诉讼主体。但是以后注册资金到位的,自到位之日起应认定其具有公司人格,以公司作为诉讼主体,但在其资金到位前的行为,应由股东作为诉讼主体。
(2)公司成立后的行为
公司成立以后,即具有独立的人格,但是在有些情况下,它的有些行不也将导致对其人格的否认。因为我国公司法规定的我国公司实行严格的法定资本制,法定资本制主要体现在资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。如果股东在公司成立以后抽回资金,则违背了资本维持原则,这种行为也应否认其人格。另外还有一些情形,比如利用公司规避法律,公司和股东实为一体,在这些情况下,也应否认其人格。但是否认公司人格只是在具体的个案中,由人民法院根据个案情况作出判断,因我国公司法未对公司人格否定制度作出明确的规定,法官有时很难作出准确的断定。
三、 公司的责任承担
1、正常情况下公司责任的承担
在正常情况下,公司是一个独立的法人,能够独立承担民事责任,其股东仅在出资范围内承担有限责任。因此,公司应独立承担民事责任。
2、公司在歇业、被吊销营业执照情况下责任的承担
刚才也谈到,公司在歇业、被吊销营业执照的情况下,不管是以清算组作为诉讼主体还是以清算主体作为诉讼主体,清算主体的参加诉讼行为是公司法及其他法律规定的法律责任,他有义务尽量保全企业财产,采取合法的措施回收企业的对外债权,实现企业财产的保值增值。因此,在以清算组或者清算主体作为诉讼主体的情况下,清算组或者清算主体仅负有以被清算公司的财产为限对该公司的债务承担清偿责任,清算主体不应以自己的财产清偿债务。但是如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任,造成公司财产毁损、灭失、贬值,甚至私分公司财产,致使债权人的债权受到实际损失的,则应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。
3、公司人格否认情况下的责任承担
在公司人格否认情况下,既然其作为独立法人的人格遭到否认,那么其一些行为的责任就应由股东承担。其股东承担的是无限责任。
四、 对公司法修改和建议
公司法于1999年12月25日进行了修改,总体上布局是合理的,规定也较为详尽,但仍欠缺一些规定,特别是公司诉讼中主体、责任承担,公司人格否认制度,我下面谈一下我自己的看法。
1、公司法应规定民事责任
公司法在第十章规定了法律责任,但这些责任都是些行政或者刑事责任,无民事责任的规定,建议修改公司法时应对此进行补充分规定,以便人民法院更好地审理公司诉讼案件。
2、规定公司人格否认制度
公司法应规定比较详细的公司人格否认制度,以对股东滥用职权的行为作出规范,维护债权人利益,维护社会公正与正义。具体应规定在公司设立时出资未达到法定最低注册资本的,注册后抽逃资金使公司达不到公司最低注册资本的,公司股东与公司实为一体的,股东借公司名义规避法律的等等,均应认定为不具有法人资格,由股东承担无限责任。
同时,还应对公司的一些其他行为作出公司人格规定,以确定民事责任的承担。如出资金达到法定最低标准,但与注册资本有差距的,注册后抽逃了部分资金等情况下,是否认公司的人格,还是认为公司行为有瑕疵,应予补正。我个人认为,这不构成公司人格否认之事实,只是公司行为有瑕疵,可以责令补正。
(作者单位 垦利县人民法院)


国家工商行政管理局对关于工商〔1990〕165号文件适用问题的请示的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对关于工商〔1990〕165号文件适用问题的请示的答复(已废止)



1990-11-11

国家工商行政管理局对关于工商〔1990〕
165号文件适用问题的请示的答复工商〔1990〕第372号

北京市工商行政管理局:
你局一九九○年十一月十三日来文收悉。现对来文中请示的问题答复如下:
我局《关于解决工贸双方注册同一商标问题的意见》(工商〔1990〕165号)是一个处理商标历史遗留问题的工作文件。该文件中的处理意见仅适用于解决工贸双方分别在内销和出口的相同或类似商品上注册了同一商标这一历史遗留问题,其中心思想是应当本着实事求是的原则,解决上述商标权利的归属问题。该文件对于你局来函所述案件不具有溯及力。
一九九○年十一月十一日