非上市公司的股权激励方案及对未来上市的影响

陈召利


随着修订后中国《公司法》自2006年1月1日起施行，中国证券监督管理委员会发布的《上市公司股权激励管理办法》（试行）也同时施行。自此，上市公司实施股权激励计划终于有法可依。一份设计良好的股权激励方案，既可以缓解公司的资金压力，实现对员工的长期激励留住人才，又可以对员工进行有效约束，被誉为“金手铐”，为国内外上市公司所普遍采用。然而，关于非上市公司（即有限责任公司和未上市的股份有限公司）能否以及如何实施股权激励计划，中国现行法律对此一直没有明确规定，笔者经常接到客户咨询非上市公司（尤其是有限责任公司）能否实施股权激励计划，在上市前实施股权激励计划是否会影响到公司的未来上市计划。本文将就非上市公司对股权激励制度所普遍关心的几个问题略作探讨，仅供参考。
一、非上市公司实施股权激励计划的可行性
从现行法律来看，中国《公司法》未明文禁止有限责任公司和未上市的股份有限公司实施股权激励计划，对于民商事行为来说，“法无禁止即许可”，非上市公司完全可以根据公司章程和股东（大）会决议实施股权激励计划。
从实践操作来看，从已经在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的股份有限公司首次公开发行股票时发布的招股说明书可以看到，许多上市公司在上市前实施了股权激励计划，顺利通过了上市审核，这也说明我国在实践中是允许非上市公司依法实施股权激励计划的。
因此，非上市公司实施股权激励计划不存在任何法律障碍。
二、非上市公司的股权激励模式
从我国现行法律规定和实践操作来看，限制性股票、股票期权、股票增值权是上市公司股权激励计划的主要模式。因此，非上市公司完全可以借鉴并改造为适合其自身的股权激励模式。
（一）限制性股票（权）
限制性股票（权），是指非上市公司按照预先确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股票（权），激励对象只有在预先确定的条件成就后，才可真正享有被授予的股票（权）并从中获益；在预先确定的条件成就前，被授予的股票（权）受到限制，不得转让，如预先确定的条件到期不成就，公司有权将授予的股票（权）收回。
限制性股票（权）一般为一次性授予，分批解锁。采用限制性股权模式更能体现风险和收益对称，激励和约束的平衡。从目前实践来看，在中国境内上市公司在上市前实施的股权激励计划均采用限制性股票（权）模式。
（二）股票（权）期权
股票（权）期权，是指非上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票（权）的权利。
股票（权）期权是公司授予激励对象的一种权利，而不是一种义务。激励对象到期可以选择“行权”也可以选择不“行权”。股票（权）期权有效期过后，已授出但尚未行权的股票（权）期权不得行权。
根据深圳证券交易所关于“IPO申报前制定并实施股票期权激励计划，是否可以？”的答复，只要签署合法的股票期权实施协议，有明确、合法的期权来源，期权计划人数直接或间接不超过200人，且在申报文件中披露，理论上是可行的，但在以往境内IPO项目中尚未出现过。因此，对于非上市公司来说，在上市前制定并实施股票期权激励计划，存在潜在的审批风险。当然，如果公司上市审核时股票期权激励计划已经实施完毕，则不会成为上市的障碍。
（三）股票（权）增值权
股票（权）增值权，是指非上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票（权）价格上升所带来的收益的权利。股权激励对象不拥有这些股票（权）的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。
相对于限制性股票（权）和股票（权）期权模式，在股票（权）增值权模式中激励对象最终并不实际享有股权，不会增加股东，因此不会对公司股权结构产生稀释；激励对象也无需出资购买，故而对授予对象成本压力较小。
当然，股票（权）增值权是虚拟股权的一种表现方式，公司可以根据自身的需要，设置不同的虚拟股权方案，授予激励对象享有相应的表决权、分红权、增值权的一种或者几种。
三、非上市公司的激励对象的持股方式
根据我国现行法律规定，非上市公司的激励对象可以通过直接或者间接方式持有公司的股权，主要存在以下几种情形。
1、直接持股
激励对象直接持股是目前最为普遍也最为稳妥的方式，但其不足之处在于激励对象的数量受限制，因为根据中国《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数不得超过50人，股份有限公司的发起人不得超过200人。
2、通过设立特殊目的公司间接持股
通过设立特殊目的公司，来安排员工间接持股的模式也较为普遍。通常做法是激励对象共同出资设立一个特殊目的公司，该特殊目的公司只持有激励对象所在公司的股权，除此之外，不得开展任何业务。
从已经在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的股份有限公司首次公开发行股票时发布的招股说明书可以看到，不少在上市前实施股权激励计划的公司，其激励对象采取这一持股方式。通过设立特殊目的公司间接持股，特别是对于有限责任公司而言，可以通过公司章程对股权转让作出特殊规定，更方便地限制和管理激励对象的股权变动，而不影响拟上市公司本身的股本结构。而拟上市公司为外商投资企业时，则可以规避中国自然人不能直接作为外商投资企业的股东的限制。
需要注意的是，通过设立特殊目的公司间接持股方式仍无法规避中国《公司法》关于股份有限公司的发起人不得超过200人的限制，因为中国证监会要求直接持股的股东人数和间接持股的股东人数需要累加计算。
3、通过设立特殊目的合伙企业间接持股
通过设立特殊目的合伙企业间接持股，是指激励对象共同出资设立一个特殊目的合伙企业，该特殊目的合伙企业只持有激励对象所在公司的股权，除此之外，不得开展任何业务。根据2009年修订的《证券登记结算管理办法》的规定，自2009年12月21日起，中国合伙企业可以在证券登记结算机构开立证券账户，换句话说，中国合伙企业被允许作为上市公司的发起人和股东。
与通过设立特殊目的公司间接持股方式相比，通过设立特殊目的合伙企业间接持股的优势在于避免双重征税，合伙企业本身无需缴纳企业所得税。但是，虽然在法律上没有问题，但截至目前为止，中国上市公司在公开发行上市时如合伙企业为股东的，全部是创业投资企业，还没有发现因股权激励而设立的特殊目的合伙企业作为上市公司的发起人。因此，通过设立特殊目的合伙企业间接持股存在潜在的审批风险。
此外，需要注意的是，与通过设立特殊目的公司间接持股方式一样，通过设立特殊目的合伙企业间接持股方式，也不能规避中国《公司法》关于股份有限公司的发起人不得超过200人的限制。
4、信托持股
信托持股是指信托机构接受委托人的委托，以自己的名义持有特定公司的股权，为委托人的利益或者特定目的，进行管理或者处分。其通常做法是，激励对象与信托机构签订信托合同，委托信托机构以自己的名义购买并持有激励对象所在公司的股权，为股权激励的特定目的，进行管理或者处分。
中国《信托法》于2001年颁布后，信托持股一度被认为是实施股权激励的有效方式，但是由于信托安排不透明，可能导致不正当的利益输送，中国证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中存在的信托持股计划持否定态度，此前多家拟上市公司均因存在信托持股计划被否决，后经清理后才准予上市。截至目前为止，中国境内没有运用信托持股成功上市的案例。
5、委托持股
根据我国现行法律规定，如不违反中国《合同法》第五十二条的规定，激励对象委托第三人代为持股是受法律保护的。但是，激励对象通过第三人享有相应的股权权益，不能直接向公司主张股权权利。
中国证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中存在的委托持股情形持否定态度，均要求律师事务所在公司公开发行股票并上市的法律意见书中明确说明拟上市公司的股权结构不存在委托持股情形。
四、股权激励计划的基本操作流程
对于非上市公司来说，股权激励计划的基本操作流程一般包括：
第一步：制定股权激励方案并经股东（大）会决议通过；
第二步：公司与激励对象签订股权激励协议，约定授予股权的比例、价格、授予条件与解锁条件、禁售期、终止条件等；
第三步：实施股权激励计划，授权、考核与解禁。
五、结 论
根据中国现行法律规定和实践操作，对于非上市公司来说，如希望在股权激励有效期内上市，比较稳妥的做法是采用限制性股票（权）的股权激励模式，激励对象以直接持股或者通过设立特殊目的公司间接持股方式为宜，尽可能避免采取信托持股、委托持股方式。
当然，股权激励对于非上市公司而言是一项系统工程，涉及的法律问题很多，既不可以简单地生搬硬套上市公司的股权激励方案，也不可以任意为之，如果设计实施不当很有可能成为公司上市的障碍，甚至可能存在诸多潜在的法律风险。
国务院办公厅


国务院办公厅关于印发国家统计局直属调查队管理体制改革方案的通知

国办发（2005）14号　二○○五年三月十六日



《国家统计局直属调查队管理体制改革方案》已经国务院同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

改革国家统计局直属三支调查队管理体制，加强国家统计调查力量，是国务院加强统计工作的一项重大措施，对于完善社会主义市场经济条件下的统计管理体制，准确及时地采集宏观统计数据，提高国家宏观调控能力，都具有十分重要的意义。

国家统计局要按照国务院的统一部署，本着积极稳妥、 分步实施的原则，加强组织领导，妥善解决改革过程中出现的问题，在2005年底以前完成三支调查队管理体制改革工作。各级统计局和调查队要认真履行职责，坚持做好各项工作，保持队伍的稳定性和工作的连续性，保证改革的顺利实施。

国家统计局直属三支调查队管理体制改革工作涉及面广，各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门要从大局出发，高度重视，积极支持配合国家统计局做好改革的组织实施工作。要按照国务院的统一部署和方案的要求，统一思想，加强领导，精心组织，抓好落实。调查队管理体制改革后， 地方各级人民政府要继续积极支持国家统计局派出机构的工作。



国家统计局直属调查队

管理体制改革方案



根据党的十六届三中全会关于完善统计体制的要求和国务院领导同志的指示精神，国家统计局会同中央编办对国家统计局直属农村社会经济调查队、城市社会经济调查队、企业调查队（以下分别简称农调队、城调队和企调队，合称三支调查队）管理体制改革问题进行了认真研究，提出以下方案。

一、改革的必要性和紧迫性

三支调查队成立以来， 及时搜集和反馈经济社会统计信息，为 党中央、国务院进行宏观调控和地方各级党委、政府实施经济社会管理作出了积极贡献。 但是， 随着经济社会发展和社会主义市场经济体制的初步建立，统计工作逐步与国际接轨，现行三支调查队管理中存在的矛盾和问题日益突出。主要表现在：三支调查队各自形成独立体系，不能形成合力，既造成资源浪费，又难以达到精简、统一、效能的要求；调查网点分布不合理，没有形成完整的调查体系，有的地方重复建队，有的地方没有设立调查机构；调查队的独立调查能力和抗干扰能力不强等。

改革调查队管理体制， 加强国家统计调查力量， 是贯彻落实《统计法》的重要举措，有利于加强中央统计工作的权威性，确保统计数据真实可信，提高国民经济核算水平；有利于实现集中管理、统筹调配力量，形成一支统一指挥、协调高效、 反应灵活的统计调查队伍； 有利于调整布局，避免调查队重复建设。

二、改革方案

（一）机构设置

1．撤销国家统计局直属的各级农调队、城调队、企调队。

2．组建国家统计局省（区、市）调查总队31个，副省级城市调查队15个，市（地、州、盟）调查队318个，县（市、区、旗）调查队887个。新组建的各级调查队原则上与同级人民政府统计机构同一级别。

（二）职能配置

国家统计局直属三支调查队的现有职能全部转移给新组建的各级调查队，并将逐步增加国家宏观调控和国民经济核算所需重要统计信息的抽样调查任务，负责实施统计快速反应制度，承担国家统计局交办的其他调查任务。同时，接受地方各级人民政府及有关部门的委托，进行统计调查和数据加工，为地方党政领导机关和统计局提供统计信息服务。

（三）人员编制与领导职数

国家统计局各级调查队的总编制数核定为19600名，比原有三支调查队编制精简约10%。各级调查队要通过深化改革，优化队伍结构， 妥善安置分流人员，同时补充一部分新生力量。

各级调查队的领导职数，由国家统计局依据有关规定确定。

（四）领导体制和干部管理

国家统计局各级调查队是国家统计局的派出机构，国家统计局对各级调查队实行垂直管理。

国家统计局各级调查队党组织的设置和干部管理有关问题，由中组部另行规定。

（五）经费和资产管理

国家统计局各级调查队的经费来源，维持原三支调查队的经费渠道不变。各级调查队为地方服务的调查项目所需必要经费， 列入地方财政预算。同时，改革调查员用工制度，逐步实行聘用制。

目前三支调查队使用的办公用房、各种设备、网络资源等资产，由国家统计局各级调查队继续按原方式使用，其产权关系维持现状。

（六）国家统计局各级调查队与同级统计局的业务关系

国家统计局各级调查队和同级统计局都是国家统计系统的重要组成部分，在业务上均接受国家统计局的领导，既要完成国家统计局布置的统计调查任务，又要完成地方政府的统计调查事项。 根据职能分工， 各负其责，互相配合，实行信息共享，不得重复建设和重复调查。各级调查队承担的国家统计局布置的各项调查任务，由调查队独立组织调查，并向国家统计局独立上报调查结果。各省、自治区、直辖市的有关统计数据，按分工属于国家统计局调查队调查的，以国家统计局调查队的数据为准。

（七）国家统计局三支调查总队改革和内设机构调整

改革国家统计局设在各地的三支调查队管理体制的同时，相应改革国家统计局三支调查总队，同时调整国家统计局内设机构。

1．撤销国家统计局农村社会经济调查总队、城市社会经济调查总队和企业调查总队。

2．国家统计局增设农村社会经济调查司和城市社会经济调查司，组建国家统计局服务业调查中心。

国家统计局各级调查队人员编制方案、 国家统计局机关和所属事业单位机构编制调整方案由中央编办另行发文确定。

三、组织实施

国家统计局直属调查队管理体制改革方案， 在国务院的统一领导下，由国家统计局负责组织实施。有关干部管理、机构设置、人员编制、经费保障和新机构筹建等问题，由国家统计局商中组部、中央编办、发展改革委、财政部、 人事部等部门制定管理办法和具体实施方案， 尽快下发执行。

成立各省、自治区、直辖市调查总队筹备组。筹备组组长、副组长和成员由国家统计局任命。在国家统计局的领导和省级人民政府的支持配合下，筹备组负责各省、自治区、直辖市调查总队的组建工作。省级以下调查队的组建工作，由国家统计局商有关部门另行制定方案。

此项改革工作，原则上在2005年12月底前完成。

地方各级人民政府要积极支持国家统计局直属三支调查队管理体制的改革工作，各级统计、机构编制、发展改革、财政、人事等部门要积极予以配合。在改革过程中，地方各级统计局和调查队要认真履行职责，坚持做好各项工作，保持队伍的稳定性和工作的连续性，保证改革的顺利实施。