工伤争议的若干法律问题

潘伟梁


劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议为工伤争议，在劳动争议中占较大比重。工伤争议从发生争议的原因看，主要有以下三种情况：一是双方当事人对伤残的事实没有异议，但对双方是否存在劳动法意义上的劳动关系存在分歧，由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议；二是双方当事人对存在劳动关系没有异议，但对发生的伤残是否属于因工伤残存在分歧，由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议；三是双方当事人对存在劳动关系和因工造成劳动者伤残均无异议，但对劳动者一方的伤残程度存在分歧，由此对劳动者应享受何种工伤待遇产生争议。从争议处理的程序看，根据我国现行的劳动争议处理体制，工伤争议的处理，采取先仲裁后诉讼的审理体制，即当事人应先申请劳动仲裁，只有对仲裁裁决不服的才能向法院起诉。关于工伤争议，以下几个问题值得探讨：
一、关于劳动关系的认定问题
双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执,这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。
在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。
关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇用的人，独立承包人则是自我雇用的人。在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（Lord Denning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。
我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把握两个方面：
其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。
其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。
关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。
二、关于工伤认定问题
在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定。很明显，在一般情况下，认定工伤的权限在劳动保障行政部门，对此，从理论到实践都无异议。然而，当用人单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议，劳动者直接申请劳动仲裁的情况下，究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救济的问题，却值得探讨。从现行有关规定看（具体而言，是根据劳动保障部的有关函复），在当事人已申请劳动仲裁的情况下，如双方对是否属于工伤存在分歧，应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行工伤认定，并根据委托认定结论作出仲裁裁决；同时，如当事人对劳动保障部门所作的委托认定结论不服，可以提起行政复议或行政诉讼。这一规定中，有两方面的问题颇值商榷。
第一个问题是：劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定，而必须委托劳动保障行政部门进行认定？我们认为，答案应该是否定的。理由是：1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，是否有必要由劳动保障行政部门来进行工伤认定，就很值得推敲；2、工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，因此在仲裁程序中，没有必要将工伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有；3、工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。
第二个问题是：按照现行规定，劳动争议仲裁委员会应委托劳动保障行政部门作出工伤认定结论，如当事人对委托认定结论不服，究竟能否提起行政复议或行政诉讼？我们认为，答案也应是否定的。理由是：1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，一般情况下的工伤认定，属于行政管理相对人依声请的行为；而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构委托进行的工伤认定，不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行为，显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为，就其性质而言，属于受托行为，直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为，应为仲裁机构的仲裁行为所吸收，两者不应是并列的关系。因此，劳动者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服的，不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行政复议或行政诉讼的现行规定，已经在实践中造成了混乱，且出现了一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼，仅仅是赋予了当事人一种权利，不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚处于或然状态，而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，均未就该裁决向法院民事诉讼，而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾；如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于同一事实的工伤案件的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面，从而造成案件审理体制上的混乱。
三、关于伤残等级鉴定问题
在双方对存在劳动关系和因工致残均无异议的情况下，伤残等级成为劳动者享受何种工伤待遇的决定因素。确定伤残等级的方式是劳动能力鉴定，然而，谁是有权鉴定机构，又是一个值得研究的问题。
关于劳动能力鉴定的问题，一般有以下三种情况：一是在未进入劳动仲裁或诉讼的情况下，劳动者的伤残程度按规定由劳动能力鉴定委员会进行鉴定；如劳动者或用人单位对鉴定结论不服的，可以向作出该鉴定结论的鉴定委员会申请复议；对复议结论仍然不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。二是在劳动关系双方当事人因工伤待遇问题引起争议而进入劳动仲裁程序的情况下，劳动者的伤残程度由劳动争议仲裁委员会委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并由劳动争议仲裁委员会根据鉴定结论作出裁决；如果劳动者或用人单位对委托鉴定结论不服的，只能向劳动争议仲裁委员会提出申请，由仲裁委员会决定是否重新委托劳动能力鉴定，当事人无权擅自决定进行重新鉴定。从实践中看，在上述两种情况，无论是当事人申请劳动能力鉴定还是劳动争议仲裁委员会委托鉴定，一般均是委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定的，对谁是有权鉴定机构没有异议。三是在当事人对劳动仲裁裁决不服而向法院起诉的情况下，法院在委托有关机构进行劳动能力鉴定时，往往会出现委托司法鉴定机构进行劳动能力鉴定的情况，对于法院的这种委托行为，究竟应如何看待呢？对此问题，有不同意见。一种观点认为，法院作为拥有独立审判权的司法机关，理应有权选择鉴定机构；另一种观点认为，法院选择鉴定机构，应受一定限制，只能委托劳动能力鉴定委员会，不宜委托其他机构进行鉴定。这些不同意见，已在实践有所反映，甚至出现了在劳动仲裁程序中仲裁委员会依据委托省级劳动能力鉴定机构所作的鉴定结论作出裁决后，当事人不服诉至某基层法院，基层法院另行委托县级司法鉴定机构重新进行劳动能力鉴定，并依据新的鉴定结论作出判决的案例。
我们认为，就工伤争议案件而言，鉴定结论直接关系到当事人的合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。事实上，由劳动能力鉴定委员会对劳动者的伤残程度进行鉴定，在我国法律中有明确规定，原政务院1951年公布、1953年修正的《劳动保险条例》规定，工人与职员因工负伤而致残废者，其残废状况的确定与变更，由残废审查委员会审定。该“残废审查委员会”即为后来之劳动能力鉴定委员会；今年4月颁布、将于明年起施行的《工伤保险条例》也对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定。劳动能力鉴定委员会应属法定的鉴定部门。因此，法院在审理工伤争议案件中，对于劳动者伤残程度问题，应当委托法定的鉴定部门即劳动能力鉴定委员会进行鉴定，不应另行委托其他机构鉴定。



中国人民政治协商会议


全国政协全体会议工作规则

　　
（2005年2月28日政协第十届全国委员会常务委员会第八次会议通过）

第一章　总　　则

　　第一条　为进一步推进中国人民政治协商会议全国委员会全体会议（以下简称全体会议）的制度化、规范化和程序化建设，根据《中国人民政治协商会议章程》,制定本规则。
第二条　全体会议是中国人民政治协商会议全国委员会（以下简称全国委员会）围绕团结和民主两大主题，履行政治协商、民主监督、参政议政职能的最高形式。
　　第三条　全体会议以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导，坚持社会主义初级阶段的基本路线，在热爱中华人民共和国、拥护中国共产党的领导、拥护社会主义事业、共同致力于中华民族伟大复兴的政治基础上，根据中国共产党同各民主党派和无党派人士"长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共"的方针，充分体现和发挥我国社会主义政党制度的特色和优势，促进参加中国人民政治协商会议的各党派、无党派人士的团结合作，促进中华民族的大团结大联合，促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明的协调发展，为进一步巩固和发展爱国统一战线，为实现我国各族人民的根本任务而奋斗。
　　第四条　全体会议坚持民主、求实、团结、鼓劲的方针，广开言路，求同存异，民主协商，集思广益，鼓励委员充分发表意见和建议。
第五条　每届全国委员会的参加单位、委员名额和人选及界别设置，须在每届第一次全体会议举行一个月前，经上届全国委员会主席会议审议同意后，由常务委员会协商决定。
　　每届全国委员会任期内，有必要增加或者变更参加单位、委员名额和人选时，经本届主席会议审议同意后，由常务委员会协商决定。
第六条　每届全国委员会第一次全体会议举行前召开预备会议，全体委员参加。全国委员会每届任期五年，从该届全国委员会第一次全体会议预备会议开始。如遇非常情况，由常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过，得延长任期。
　　第七条　全体会议每年举行一次。常务委员会认为必要时，得临时召集之。
　　第八条　全体会议须有三分之二以上的委员出席，始得举行。
　　第九条　全体会议的主要任务：
　　(一)修改中国人民政治协商会议章程，监督章程的实施;
　　(二)选举全国委员会的主席、副主席、秘书长和常务委员，决定常务委员会组成人员的增加或者变更；
　　(三)协商讨论国家的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重大问题，提出建议和批评；
　　(四)听取和审议常务委员会工作报告、提案工作情况的报告和其他报告；
　　(五)讨论本会重大工作方针、任务并作出决议。
第十条　全体会议由常务委员会召集并主持。每届第一次全体会议由预备会议选举产生的主席团主持。


　　　　　
第二章　会议的准备

　　第十一条　全体会议召开前，常务委员会须根据主席会议的提议，进行下列准备工作：
　　(一) 审议通过全体会议议程草案和日程；
　　(二) 通过常务委员会工作报告、提案工作情况的报告和其他报告；
　　(三) 审议常务委员会组成人员增加或者变更的建议名单;
　　(四) 通过全体会议秘书长和副秘书长名单；
　　(五) 审议提请全体会议审议的建议案草案；
　　(六) 会议的其他准备事项。
　　第十二条　在全体会议举行一个月之前，由主席会议向常务委员会提出全体会议的议程草案和日程草案。
　　第十三条　预备会议由上届常务委员会授权主席会议主持，主要任务为通过第一次全体会议的议程和日程，通过本次会议主席团、主席团会议主持人、秘书长和提案审查委员会名单。
　　主席团会议由主席团会议主持人主持，主要任务是通过主席团常务主席名单，审议提请全体会议通过的决议，决定全体会议的其他事项。
主席团常务主席会议由主席团会议主持人主持，主要任务是审议提请主席团会议审议的各项文件。
　　主席团和主席团会议主持人、主席团常务主席、秘书长工作至会议选举产生本届全国委员会主席、副主席、秘书长、常务委员为止，提案审查委员会工作至本次会议结束为止。
　　第十四条　全体会议设立会议秘书处，秘书处由秘书长和副秘书长组成，办理常委会议、主席会议交付的事项和处理会议日常事务。
　　　


第三章　会议的举行

　　第十五条　全体会议采取大会和小组会、联组会等形式进行。
　　第十六条　全体会议开幕会的任务：
　　(一)通过会议的议程；
　　(二)听取全国委员会常务委员会工作报告；
　　(三)听取全国委员会常务委员会提案工作情况的报告；
　　(四)听取其他报告或说明。
　　第十七条　全体会议闭幕会的任务：
　　（一）通过会议的各项决议和报告；
　　（二）决定常务委员会组成人员的增加或者变动；
　　（三）通过全国委员会的建议案；
　　（四）其他事项。
　　第十八条　全体会议听取并讨论政府工作报告及其他报告，提出意见和建议。
　　第十九条　全体会议安排大会发言。各党派、团体、界别、专门委员会、委员个人或联名均可提交书面发言材料，申请大会发言。大会发言人选由会议秘书处按照有关规定确定。
　　第二十条　全体会议各次大会的执行主席、主持人由主席会议协商决定。每届第一次全体会议的执行主席、主持人由主席团会议协商决定。
　　第二十一条　委员小组按界别组织。小组会由本组委员推举的委员小组组长主持，在委员小组组长产生之前由委员小组召集人主持。
　　第二十二条　联组会可由同一界别的委员小组合并而成，也可由不同界别的委员小组联合而成。联组会的主持人由参加联组会的各委员小组推举产生。
　　第二十三条　全体会议邀请中共中央、全国人大常委会、国务院、中央军委和最高人民法院、最高人民检察院领导同志出席，邀请中共中央有关部门、中央国家机关有关部门和有关人民团体负责同志列席。也可根据情况邀请其他人士列席。
　　第二十四条　全体会议可邀请有关方面人士旁听，也可邀请各国驻华使节和新闻官旁听。
　　第二十五条　全体会议举办新闻发布会、记者招待会。设新闻发言人。
全体会议开幕会、闭幕会以及大会发言，均邀请中外记者采访；分组会议可视情况邀请记者采访。
　　第二十六条　委员应按照会议日程积极参加全体会议的各次会议和各项活动，因病或其他特殊情况不能出席会议和参加活动时，须请假。
　　　　


第四章　会议的提案和建议案

　　第二十七条　各党派、团体、界别、专门委员会和委员、委员小组或联组均可提出提案。
提案的审查工作由提案委员会或提案审查委员会负责。
　　第二十八条　全体会议期间，提案委员会或提案审查委员会可选择若干提案作为重点提案协商办理。
　　第二十九条　全体会议可就涉及经济和社会发展的重大事项、人民群众普遍关心的热点问题，向中共中央、全国人大常委会、国务院提出建议案。
　　第三十条　全体会议期间，参加政协的党派、团体或占总数四分之一以上的委员联名，可提出建议案草案。建议案草案经主席会议审议通过后，由常务委员会决定是否提请全体会议审议。
　　　　　


第五章　选举和表决

　　第三十一条　每届第一次全体会议选举产生本届全国委员会主席、副主席、秘书长和常务委员，组成常务委员会。常务委员会组成人员从本届委员中选举产生。选举工作由会议主席团领导。
　　第三十二条　主席、副主席、秘书长和常务委员的建议人选由主席团审议后提交各委员小组充分酝酿讨论。主席团根据委员的意见，确定正式候选人名单，提交大会选举。
　　第三十三条　全体会议选举采用无记名投票方式。选举时须有三分之二以上的委员出席。候选人得到的赞成票超过全体委员的半数方可当选。
　　第三十四条　每届第一次全体会议的选举办法，由主席团会议审议决定。其他各次全体会议的选举参照第一次全体会议的选举办法执行。
　　第三十五条　每届任期内，常务委员会组成人员的增加或者变更，由常务委员会提请全体会议决定。
　　第三十六条　全体会议的决议和建议案，应经全体委员过半数通过。
　　　　　　　　


第六章　附　　则

　　第三十七条　本规则经常务委员会会议通过后实行。
　　第三十八条　本规则的解释权属于常务委员会。