国有企业工资集体协商工作须谨慎探索/张喜亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:43:07   浏览:9359   来源:法律资料网
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  国有企业工资集体协商工作须谨慎探索
  张喜亮
  近年来,有关部门紧锣密鼓起草《企业工资条例》,草案中重提“工资集体协商”,受到了社会各界的极大关注,希图通过工资集体协商实现职工工资的增长,解决我国目前存在的职工工资问题。中华全国总工会年初制定了“三年规划”,在全国掀起了新的一场“推进工资集体协商”运动。有观点疾呼:“工资集体协商,国有企业应做示范”。我们以为,包括中央企业在内的国有企业,工资集体协商须谨慎探索,切不可强力推行。

  一、强力推行有悖于法律的精神
  工资集体协商在我国改革开放以后,最早见证1992年的《中华人民共和国工会法》,第三十三条第三款规定:“外资企业的工会对有关的工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等事项提出建议,同企业行政方面协商处理。”此规定,很谨慎地使用了“协商”处理的概念;这是我们今天所言的“工资集体协商”雏意。
  1995实施的《中华人民共和国劳动法》第三十三条规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同”。这是关于工资集体协商适用于各类企业的明确规定,然而,其用词也是同样谨慎即“可以”签订集体合同。
  2001年颁布实施的修改后的《中华人民共和国工会法》第六条第二款规定:“工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护企业职工劳动权益”;第二十条第二款规定:“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商,签订集体合同”。该法之规定所言集体合同包括工资的内容,这里既没有使用“可以”这样的用词,也没有使用“应当”或“必须”,只是泛泛言之而已。
  2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》关于涉及工资集体协商的规定则有些繁琐。首先是总则中第四条第二款的规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,……与工会或职工代表平等协商确定”。此条款之规定身协商的是“规章制度”,——且不说其所涉及的“劳动者切身利益”与后边的“职工代表”是不是同一群体的,这里费解的还有:究竟是“用人单位”单方在制定、修改这些制度,还是“用人单位与工会或职工代表”共同制定或修改这些制定呢?该法第五十一条第一款基本上是抄录了劳动法典第三十三条的规定,依然沿用着“可以”一词。该法第五十二条却规定:“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同”。这里使用的依然是“可以”,且所协商的内容并非“工资”而是“工资调整机制”。众所周知,“工资”与“工资调整机制”并非同等含义。
  2000年底劳动和社会保障部发布的《工资集体协商试行办法》第三条规定:“本办法所称工资集体协商,是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商,在协商一致的基础上签订工资协议的行为”;“本办法所称工资协议,是指专门就工资事项签订的专项集体合同”。该办法是试行且未明确规定“可以”、“应当”或“必须”,亦属于泛泛之说。
  法律理论之常识告诉我们,“可以”是授权性条款,义务必须履行,权利可以放弃。所谓“授权性”即指当事人行使此权利受到法律支持,当事人亦可放弃该权利,并非法律追究责任的“不作为”之行为。综上所述,我国相关法律对包括工资协议在内的集体协商,均属于授权性规定。据此,我们认为,无论什么机关、机构、组织或个人,都没有权力或权利强行企业或职工进行集体协商签订相应协议。强力推行工资集体协商,尤其是强力要求企业必须工资集体协议,有悖于法律解释。工资集体协商应当是自下而上即尊重职工与企业的意愿,而不能自上而下强迫企业和职工必须协商。中国有中国的国情,国有企业有国有企业的特点,所以,国有企业开展工资集体协商工作必须根据我国的国情和其自身的特点谨慎探索,而不能“被”工资集体协商;“被”集体协商既有悖于法律精神,也不可能取得预期的效果。
  二、历史证明我国的工资集体协商不能解决工资的现实问题

  上世纪30年代初中华民国行政院颁发的《团体协议法》,是我们国家历史上的第一部关于工资集体协商的专项法律。战乱之中,这样的法律是不可能得以实施的,当然,也就没有解决什么问题。新中国成立之初,资本主义工商业是国民经济的主要形式,当时实行的工资集体谈判制度,从理论上说对于稳定那样特殊年代的劳资关系发挥了一定的作用。随着对资本主义工商业进行的社会主义改造完成以后,工资集体谈判制度就消失了,其存在的时间不足五年。自进入社会主义以后,1992年颁布的《中华人民共和国工会法》首次规定了在外资企业可以进行工资集体协商(注:工资集体“谈判”此时改为工资集体“协商”)。新中国历史上的第一部劳动法典在1995年实施,授权性规定职工与企业可以就包括工资在内的劳动标准进行集体协商,签订集体合同。2000年底劳动和社会保障部则根据工会法和劳动法的规定,颁发了《工资集体协商试行办法》。
  以92年工会法实施为起点至今,新中国工资集体协商制度实施已有20年的历史,以《工资集体协商试行办法》为起点至今,工资集体协商制度也有12年的历史。这期间,中华全国总工会及有关部门都曾经大力推行过工资集体协商制度。劳动法实施后不久,中华全国总工会提出的工会工作“总体思路”就提出以“集体合同”为工会工作的“牛鼻子”。如果说现在重提推行工资集体协商制度,是因为企业工资增长机制存在着相当的问题的话,由此可见,这10至20年的实施和推行工资集体协商制度,并没有起到应有的作用。工资原则、管控方式及社会制度环境没有发生根本变化的前提下,企望工资集体协商解决目前工资存在的问题,不能不令人质疑。

  三、企业工资存在的问题并非是因为没有工资集体协商
  综观社会各界关于工资讨论的意见,目前企业工资存在的问题主要是一线职工工资增长缓慢、一线职工与高管人员工资收入差距较大、不同行业之间职工的收入差距过大等等。很显然,这些问题不可能通过工资集体协商得以解决。
  按照《工资集体协商试行办法》之规定,工资集体协商的是“企业内部”工资事项,行业之间差距问题需要政府宏观调控解决,工资集体协商对行业间的差距问题无能为力。各行业创造的利润和效益不同,其工资差距是必然的。相对缩小其间的差距只能通过政府宏观调控才能实现。税收是调控不同行业、企业之间工资差距的手段之一,但是,也不能指望对高收入者课以高额税费就能提升收入较低行业、企业职工的工资而实现其均等,只能相对缩小差距而已。
  企业一线职工工资增长缓慢的问题,其原因是很复杂的。比如国家以法律的形式庄严规定工资增长“两低原则”:即工资总额增长低于经济效益增长,职工平均工资增长低于劳动生产率增长。“两低原则”的实施,在当时的背景和国家与企业都急于高积累的环境中,其实际效果就是诱使企业尽力压低工资,减少人工成本,实现高额利润。我们还必须看到,包括国有企业在内的许多企业,其实际的效益、效率是相当低的,其盈利点多依赖于低成本的工资。所谓“劳动力红利”、“劳动力价格低廉”等等,都能说明这个问题。有调查显示,自上世纪90中期开始,劳动生产率增长幅度逐年呈递减状态,按照“两低原则”,工资增长必然缓慢,再加之管理不善等人为因素,出现工资不增长或负增长现象不足为奇。那些劳动力密集、科技含量较低的加工制造型企业,其实际利润极低,无力支付职工合理工资,这也是工资增长缓慢甚至是恶意拒付工资的一个原因。追求“招商引资”政绩,一些地方政府也有意或无意地鼓励和诱使投资人尽力压低工资。这也是工资增长缓慢的一个重要原因。国有企业职工工资增长缓慢问题,与政府规定的工资总额严格控制等管理制度不无关系。
  国有企业改革初期的政策,明确要求企业内部分配拉开差距。国有企业是从计划经济、行政管理制度背景下改革过来的,企业内部“官本位”倾向依然,所以,拉开工资差距首先就是在管理职务岗位与生产一线职工之间得以实现的,加之强调菁英管理对于企业的贡献、弱化一线职工的作用等等理念,便形成了管理人员与一线职工之间收入的差距。近年来,企业高管按照市场化原则的要求,实行年薪制度即根据业绩考核确定其年薪,包括其工资和经营风险奖励等部分,且鼓吹与国际对标等等;而企业一线职工却没有按照其贡献以市场原则确定工资,更没有所谓的风险奖励。高管和一线职工是不同的工资制度,加之其高管的年薪与职工的工资都被严格控制在监管部门核定的“工资总额”之中,便自然形成了收入的差距,并且这个差距将越来越大。
  综上所述的问题,基本上都不是企业内部工资制度的问题,而是对企业工资理念、管控原则等外部问题。所有这些问题,企图通过企业内部的工资集体协商解决,岂能不是形同患者之病却要求医生吃药救治吗?

  四、推行工资集体协商必须充分评估可能造成的社会后果
  工资集体谈判产生于二百年前的英美等西方资本主义国家,是与自由市场经济制度相适应的。在自由市场经济制度环境中,劳资矛盾是对立的。工资集体协商是工人与资本家进行斗争的成果,也是进行斗争的手段。
  工资集体谈判成立须有三个前提:第一个前提是,资本家是恶的,榨取雇工的剩余劳动;第二个前提是,资本家之所以接受谈判,是因为工人有罢工的权利并能将之付诸行动;第三个前提是,即便是委曲求全,工人一方必须掌握企业经营情况且有谈判的能力或代表自己谈判专家。
  在我国目前社会制度环境中,宪法规定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济”。国有企业是国有经济即全民所有制经济的重要载体,因此,国有企业是全民所有的,职工是全民的组成部分,所以,国有企业与职工协商工资的理据并非真实存在即国有企业与职工在法理上不是对立的,一方面国有企业自身不必定能够决定其工资事项,另一方面职工本来就理应是工资事项的管理者。按照劳动法、工会法、劳动合同法等法律和政策的规定,职工劳动报酬等劳动标准需提交职工代表大会讨论,与工会或职工代表协商确定。由此可见,国有企业职工工资问题不是协商谈判的问题,而是职工直接参加制定和管理的问题。
  在西方市场经济国家,工资集体谈判是以罢工等强力威胁手段为后盾的。如果没有强大的压力,资方不可能接受工人提出的工资要求。而每次罢工、怠工或示威游行等行动,无不造成生产和经济的损失。这些压力等威胁手段都是社会不稳定的因素,这些都是与我国的社会主义制度和法律政策相悖的,也是目前社会制度所不能接受的。在探讨和鼓动工资集体协商的同时,一些所谓学者和有识之士纷纷疾呼修改宪法,恢复职工的“自由罢工”权。按照西方社会的逻辑,推行工资集体协商,就必然要赋予职工在拒绝协商或协商破裂时集体罢工的权利;法律不赋予职工这些威胁手段,强力推动工资集体协商,这种协商就只能流于形式。我们也必须清楚,如果法律明确规定“自由罢工”权,就难免被别有用心者滥用此权。滥用此权的情形,即便是在所谓依法治国的西方发达的市场经济国家也是屡见不鲜的。
  另外,还必须要看到一个问题,即为了增加工资而推行集体协商制度,那么,如果国家经济形势不好、企业效益下降等情况出现的时候,是否可能降低工资呢?如果没有降低工资的保障机制,难免致使企业在困难的时候破产,难免影响国家经济的发展。目前欧洲国家工人不断地抗议政府应对经济危机的罢工示威运动,甚至置国家破产而不顾。据报道,最近成都一家李嘉诚旗下的公司,职工为增加工资也要求与企业协商,遭拒后罢工持续了一个多月,政府劳动部门出面斡旋,职工和企业都不予理睬。这种尴尬的局面至今尚未破解。河南一家中央企业的下属公司亦发生了大规模“讨薪”事件。
  强力推行工资集体协商制度必须要充分考虑可能造成的社会后果。

  五、国有企业工资集体协商工作谨慎探索
  工资集体谈判产生于西方的自由资本主义社会,国际劳工组织在上世纪50年代以来公布了集体谈判建议书和公约。我国是国际劳工组织创始国,也制定了工资集体协商的法律法规。但是,我国工资集体协商与西方国家的工资集体谈判产生的背景不同、文化传统不同、社会环境不同、目的作用不同、方式方法不同等等,所有这些不同都决定了两者有着本质的区别。我国相关法律法规并不强制企业实行工资集体协商制度,在国有企业开展工资集体协商工作,则须谨慎探索。
  第一,树立利益一致基础上协商理念摒弃对立谈判的观点。
  发达的市场经济国家的劳动关系是资本主义性质的雇佣关系,这种关系是不可调和的,工资集体谈判是缓解劳资矛盾的权宜之计。就目前的论理和实践而言,没有理由能够说明包括非公企业在内的我国企业与职工之间是资本主义性质的“雇佣”关系。因此,如果说工资问题需要协商,那也是非对抗性的,罢工等强力威胁手段万万不可给予鼓动。在包括中央企业在内的国有企业,工资集体协商,所协商的是企业利润的问题,国有企业的利润实际上是国家资产即全民资产的收益,从根本上说,是在国家与职工之间利益所得上找平衡点,这不是对抗性的矛盾问题。这种协商必须有序而可控。在经济发展好的时候,工资可以通过协商增长,在经济状况不好的时候也可以通过协商减少。在政府、企业和职工中必须树立根本利益一致基础上而协商的理念,摒弃西方国家劳资对立的工资谈判的观点。
  第二,国有企业工资集体协商应当在程序中建立可抗机制。
  在发达的市场经济国家,工资集体谈判是建立在企业即资本家唯利是图前提下的,资本至上往往强势压榨劳工,所以,工人通过工会采取集体性的强力行动迫使资本家增长工人的工资,这是由其劳资矛盾的内在本质决定。我们国家企业的情况比较复杂,比如在外资企业开展工资集体谈判尚有其可行性,而在包括中央企业在内的国有企业可以谨慎探索,但是,必须有办法保证协商程序的可控性,“自由罢工”是绝对不能得到鼓励的。在西方国家,工资集体谈判其实也是有程序控制的,即劳工增加工资首先要与企业进行谈判,谈判破裂则可以通过在劳工中投票决定是否罢工。在我国,可以规定工资集体协商破裂的时候,代表职工的工会必须依照程序向上级工会反映,企业可以向其监管部门反映,由同级工会与企业监管部门进行协商;劳动监察部门应当对整个协商过程进行监督,还可以由第三者居中调停争议;明确禁止通过罢工等威胁手段迫使对方接受要约。
  第三,提高工会及协商代表的素质和协商能力。
  按照我国现行工资集体协商相关法律的规定,职工一方可以与企业就工资等劳动标准进行协商,有工会的则由工会代表职工与企业进行协商。这就要求代表职工方的工会所产生的协商代表,必须具备且不断提高素质和协商能力。首先要保障工会组织的独立性,目前我国一些中央企业的高管人员兼职工会主席,这显然不利于开展工资集体协商工作。其次要提升协商代表的政治素质,工会代表职工利益还必须充分考虑企业和国家的利益。再次要提升协商代表的经济管理的素质,要能对企业生产经营效益情况等等透彻了解,方能在协商中找到共同点。协商是一门艺术也更讲究技巧,协商代表应当不断提高协商能力。高水准的协商能力不在于直接获取多少利益,更表现为综合平衡的妥协与让步。比如工资增长的幅度可以降低,但是,在职工福利等方面则需要提高。如果协商代表不具备相当高的素质和协商能力,工资集体协商或流于形式或不能达成协议而激化矛盾。
  近20年来,我国工资集体协商之所以没有能够发挥其应有作用,除与社会、文化等环境因素有关,更重要的是工会及其协商代表不具备相应的素质和能力。

  结束语:为企业探索工资集体协商创造可行性环境
  解决我国企业职工工资存在的问题,更需要正视产生问题的根本原因,对症下药。企业工资集体协商在我国虽然有是法律规定的制度,但不是强制执行的。在国有企业强力推行工资集体协商有悖于法律精神。普遍开展工资集体协商需要创造其可行性的社会环境。在工资政策上要为企业提供工资可协商的空间,这就要:改革企业工资总额严格控制的制度,总额控制压缩了协商的空间;改工资“两低原则”为“同步增长”原则,引导工资与GDP、CPI以及企业效益和劳动生产率同步增长等等。探索中国特色社会主义的国有企业工资集体协商,需要做大量细致的具体工作,那种企图通过工资集体协商解决我国目前职工工资增长缓慢、差距过大等问题,是不具有现实性的。

  (作者单位:国务院国有资产监督管理委员会研究中心)  2011-08-18
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农民技术人员职称评定与晋升暂行规定

农业部


农民技术人员职称评定与晋升暂行规定
1991年11月12日┮挡?


第一条 为了加强农村基层农民技术人员队伍建设,做好农民技术人员职称评定与晋升工作,根据国务院《关于依靠科技进步振兴农业加强农业科技成果推广工作的决定》和人事部《关于农民技术人员职称评定问题的通知》的有关规定及精神,特制定本暂行规定。
第二条 农民技术人员职称是表示专业技术水平和业务技能的称号。凡在农村生产第一线从事种植业、畜牧业、渔业、其他养殖业、农副产品加工业、农业机械化、农业财会与经营管理、农村能源、农业环境保护等行业的农民技术人员,符合本暂行规定的,均可报名参加考评。国家正式职工不得参加农民技术人员职称的考评。
第三条 参加评定和晋升技术职称的农民技术人员,必须坚持四项基本原则,热爱社会主义祖国,遵守宪法和法律,热爱农业,献身农业,努力为发展农村经济和农业生产服务。
第四条 评定和晋升农民技术人员技术职称,必须以工作实绩、技术水平、解决实际问题的能力为主要依据,同时考虑文化程度和专业工作资历。
第五条 农民技术人员技术职称的等级定为:农民技术员、农民助理技师、农民技师、农民高级技师。根据农民技术人员所从事技术工作的性质,在职称后注明专业类别。各级职称的业务标准是:
(一)具备下列条件者,可评定为农民技术员:
1.具有中等专业技术学校以上毕业学历者;获得农民技术资格证书(又称“绿色证书”)者;初、高中毕业生,参加300学时以上系统地初等农业技术教育并取得结业证书,初中生须再经2年以上、高中毕业生须再经1年以上农业生产实践,在基层农业技术推广岗位上工作,初步掌握本专业的基础知识和基本技能;
2.在科技人员指导下能进行群众性的试验、示范、推广和进行生产第一线的技术操作工作,能解决试验、示范、推广和生产中的一般技术问题,正确记载和整理技术资料,并能进行分析和小结;
3.在本专业岗位的技术工作实践中成绩明显。
(二)具备下列条件者,可评定或晋升为农民助理技师:
1.能一般掌握运用本专业的基础理论知识、技术知识及基本技能,结合当地的农业生产情况,承担本专业的技术工作;
2.能参与制定试验、示范和技术工作的小型计划,解决试验、示范、推广和农业生产中的一些技术问题,能撰写工作小结;
3.能向群众传授农业科学技术知识,进行技术示范、指导或一般的技术咨询;
4.取得农民技术员职称4年以上,在本专业岗位的技术工作实践中成绩良好。
(三)具备下列条件者,可评定或晋升为农民技师:
1.具有中等专业技术学校以上毕业的学历,能运用本专业的基础理论知识和专业技能,结合当地农业生产情况,承担并胜任本专业工作,有一定的生产技术和经营管理工作经验;
2.能解决试验、示范、推广和农业生产中某些技术难题,并能撰写技术工作总结,可以指导农民助理技师开展技术工作;
3.能配合农业科技人员因地制宜地推广先进技术和科研成果,制定实施方案,并能对实施工作进行总结分析;
4.取得农民助理技师5年以上,在本专业岗位的技术工作实践中成绩显著。
(四)具备下列条件者,可评定或晋升为农民高级技师:
1.具有中等专业技术学校以上毕业的学历,能较熟练掌握和运用本专业基础理论知识和技术知识,独立承担本专业的技术工作;
2.在生产实践中具有开拓性,获得过地区(市)级以上科技或推广成果奖励、表彰;
3.了解本专业的科技动态,能倡导开展科学实验,及时引进推广先进技术,在提高农业生产水平、增加经济效益等方面成绩优异;
4.能结合生产的实际情况制定推广、示范的计划,分析和解决技术工作中的某些重要问题,撰写试验、示范报告和技术工作总结。能指导农民技师开展技术工作;
5.取得农民技师职称5年以上。
第六条 开展农民技术资格证书(“绿色证书”)制度试点工作的地区,凡不具有国家承认的中等专业技术学校以上毕业学历的农民(含农民技术人员),应首先取得已设专业的“绿色证书”后,方能申请评定和晋升农民技术人员职称。
第七条 少数确有特殊专长、有突出贡献的农民技术人才,可不受学历和工作时间的限制,直接破格晋升相应的技术职称。
第八条 全国农民技术人员职称评定与晋升工作由农业部人事劳动司统一部署,由农业部教育司具体负责组织实施。各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府农业部门设立农民技术人员职称评定工作领导小组,具体负责职称评定与晋升工作。地(市)、县成立农民技术人员职称评定委员会。
第九条 地(市)、县农民技术人员职称评定委员会一般由11~15人组成,其中具有中、高级职称人员应占60%以上,并应有2~3名懂业务的行政领导参加,有条件的地方吸收2~3名技术水平较高的农民技术人员参加。评委会下设专业考评小组,各专业考评小组由3~7人组成。各专业考评小组成员一般应具有中级以上(含中级)技术职称。
第十条 农民技术人员技术职称的评定或晋升工作,原则上每年进行一次。
第十一条 申请授予技术职称的农民技术人员,要填写《农民技术人员职称评定表》,并附有能反映本人水平、业绩的有关材料。经基层单位推荐,分别参加各有关专业的考试、考核。
第十二条 农民技师及其以下技术职称,由各专业考评小组根据申报人员的考试、考核成绩,提出考核评议意见后报县评定委员会评定。农民高级技师由县评定委员会推荐,地(市)评定委员会评审,并报省农民技术人员职称评定工作领导小组审核批准。
第十三条 农民高级技师职称证书由省级农业主管厅(局)签发,农民技师及其以下技术职称证书,由县级人民政府签发。农民技术人员职称证书由农业部统一印制。
第十四条 凡授予技术职称的农民技术人员,由农业业务主管部门负责管理,要填写技术人员登记卡,建立农民技术人员业务技术档案(包括技术人员参加培训、学习科目、时间、成绩和获奖情况等)。
第十五条 对过去评定的农民技术人员职称,按此规定的要求组织审查后,符合标准条件者,予以承认,纳入农业部门统一管理,并颁发由农业部统一印制的农民技术人员职称证书。
第十六条 农业部门招聘的农民技术人员应具有相应技术职称。已在现岗位工作的农民技术人员,如未达到本规定所要求的业务标准条件者,应按要求限期参加培训,达到相应的要求。
第十七条 获得技术职称的农民技术人员有以下权利:
(一)根据国家需要,在招聘农业技术干部时,应从有职称的农民技术人员中遴选;
(二)受聘在基层单位工作的农民技术人员,可根据当地经济发展情况,享受技术津贴;
(三)与生产单位或农户签订有偿的技术承包、技术指导、技术培训和技术推广合同;
(四)应聘到外地传授技术;
(五)参加技术培训、讲座、技术交流或应邀参加有关学会、协会、研究会的学术会议;
(六)获得有关部门的学术、技术资料和提供的良种、农业机具设备等;
(七)参与农业项目开发和获得贷款;
(八)报考高、中等农业院校优先录取。
第十八条 获得技术职称的农民技术人员有以下义务:
(一)努力完成农业部门布置的技术推广和试验任务;
(二)带头在自己承包或管理的土地、生产经营单位和乡镇农技推广组织中,应用推广先进技术;
(三)向群众传授科学技术,带领农民共同致富;
(四)提出发展生产、提高经济效益的意见和建议。
第十九条 评定或晋升农民技术人员技术职称,必须实事求是、严肃认真、确保质量。对于在农民技术人员职称评定工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予奖励;对于营私舞弊和打击农民技术人员的,应按照情节轻重严肃处理;对于谎报成果、弄虚作假、骗取技术职称的,应撤销其骗取的技术职称。
第二十条 评定和晋升农民技术人员职称工作,各地要在同级人民政府领导下进行,各地制定的农民技术人员职称评定有关规定、办法与本规定不符的,以本规定为准。
第二十一条 各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府农业部门可根据本暂行规定,结合本地实际情况,制定具体的实施办法,并报农业部备查。
第二十二条 本暂行规定由农业部负责解释。
第二十三条 本暂行规定自发布之日起施行。


试论比较广告的有关法律问题
张志松

  在市场竞争日趋激烈的今天,广告的功能和作用日愈明显,但同时也对广告操作的规则带来了震荡和冲击。比较广告是广告活动中的一种特殊而新型的现象,这是市场竞争的规则使然,它反映了一个市场过程。但不可否认,比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白或显底气不足。比较广告是耶非耶?笔者试作粗浅探讨,以冀广告立法顺应形势发展潮流。
一、比较广告概述
  何谓比较广告,有人通俗地概括为:甲企业在作广告时将自己的产品与乙企业的产品进行比较,以说明自己产品的优势。1国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定,但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此,欧共体《比较广告议案》的解释是:任何广告无论以何种方式,或直截了当,或以间接方式,或以某种隐含暗指的手段,涉及自己的竞争对手,或提及了其产品和所提供的服务项目,即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为:在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵,但略显简单。笔者认为,要对比较广告作出准确的定义,应明确:1?比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者,即比较主体具有对应性;2?比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务,即比较之处具有可比性;3?对比较的内容应以具体事实为基础,且应对此作出相应的证明,即比较内容具有客观性;4?比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势,从而达到占领市场的目的,即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件,因此,比较广告可定义为:广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较,以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看,比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告,是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告,是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。比较广告作为一种广告操作手段,必须符合广告法律规范的调整要求,应符合广告法的基本准则,特别是应符合公平、正当竞争的原则。
  在讨论比较广告的属性时,必须澄清以下两个问题:
  1?关于直接比较的问题。前已论述,直接比较是比较广告采取的一种比较形式,目前理论界对其的取舍存在着争论,我国立法采取的是禁止主义。《广告审查标准》(试行)第32条明确规定:“广告中的比较性内容,不得涉及具体的广告或服务,或采用其它直接的比较方式。”对此,笔者认为这种立法态度不利于广告活动的竞争。直接比较只不过是一种比较的形式,只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则,应允许之。即使直接比较对竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等进行了全方位的描述,只要这种描述是真实客观的,且没有丝毫的诋毁,就不是不正当的竞争,也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害,相反,这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品,这是市场的竞争规则体现。纵观世界各国的广告立法,允许比较广告存在的国家对广告的直接比较也多持容纳态度,如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定:“当指出所对比的产品的名字时,它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”,“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较,面对面,点对点”。鉴于此,我国立法应弃禁止主义而采允许主义。
  2?关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。比较广告必须真实、明白,不得误导消费者。不正确地使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现,因此,一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词,如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定:“对于有关产品所做的说明,不应使用它们是最好的,最安全的,最迅速的或在涉及到其他产品的比较时,不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级,歪曲事实。”我国的《广告审查标准》(试行)第四章“比较广告”没有明确规定对使用最高级形容词的广告词予以禁止,但我国《广告法》第7条却明确规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语,且该条的禁止性规定为广告的准则之一。可见,我国采取的也是一种禁止性做法。随着市场的扩大、竞争的深入,这种禁止性规定在实践中日益暴露出弊端,它妨碍了市场主体进行正当竞争的积极性,特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”的无疑是一记当头棒喝,这对于促进技术进步,实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。因此,世界上一些国家考虑到这种因素,进行了变通做法,在其广告立法中允许广告使用最高级形容词,但有限制。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时,应当注意与比较广告遵循同样的准则”,“使用最高级形容词应尽可能具体,以便拿出足够的证据”,“如果最高级形容词无法证明,就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。我国广告立法应借鉴之而加以修订完善,以允许其合理存在。
二、比较广告的合法性判定
  比较广告的价值首先在于它的商业性和社会性的双重功能,通过比较广告,可以引导并刺激消费,沟通产销渠道,鼓励竞争,提高生产经营的管理能力,帮助建立同公众的友好关系,提高公众对企业的信任度,促进社会生产力的发展。但只有符合法的价值与精神,比较广告才能实现它的价值。因此,合法性是比较广告存在和发展的生命力,判定比较广告的合法性尺度在于如何界定比较广告的真实性、限制性和侵权性。
  1?真实性。比较广告必须真实、明白,不得误导消费者。这是比较广告合法存在的前提和基础,否则就是不实含混的广告。比较广告要具备真实性,应做到:首先,比较的内容必须以具体事实为基础。广告主必须对商品和服务的特点及有关方面做客观比较,比较的论点必须建立在可以证实,以及不得被不公正选择的事实的基础上,不但应说明对比的是什么商品或服务,而且应说明是在什么基础上进行,对比的内容和条件不能人为地有利于某商品或服务而不利于另一商品或服务。其次,比较的内容必须具有证明力。比较广告中指名的商品或服务必须确定是相互竞争的,而且应拿出实在的数据来支持所作的宣传,任何结论必须有据可证,能够对比较的准确性提供令人信服的论据。对使用最高级形容词的比较广告应具备权威部门出具的研究数据和认证结论。《香港广告商会广告实施条例》明确规定:各种情况下的比较物应该能够证明,并由研究和统计证明支持。再次,比较必须全面。其中包括对自己不利的比较。广告操作既然选择了比较的形式,则必须是有针对性的毫无保留的比较,亦即美国广告法律规定的“面对面,点对点”,某方面具体的比较中确实是自己的商品或服务优于他人,则应允许比较广告“以己之长,攻人之短”,反过来,如果自己在某方面不如别人,则也应广而告之,包括对商品或服务的瑕疵之处,这完全取决于比较广告的公平竞争原则,但应注意这有别于其他的广告操作形式。其他的广告操作形式可以扬长避短,即对自己商品或服务的不足之处包括瑕疵之处可以加以隐瞒,这是广告的合法促销手段,并不违背公平竞争原则,但对易引起人身伤害等安全事故的内在缺陷则应明确加以说明。
  2?限制性。比较广告在允许其存在的情况下,必须加以严格限制,否则将会造成不正当竞争行为泛滥。比较广告的限制性是特指比较广告所涉行业范围的限定,即某些特殊商品不得发布或限制发布比较广告。从世界各国的广告立法看,一些与人民生活密切相关的特殊商品均被严格限制发布比较广告。我国的广告法也对某些产品的广告内容作了较为苛刻的限制规定。笔者认为,立法对比较广告的限制应区分两个层面。第一,绝对限制,即禁止使用。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品,对这些商品的广告约束至为重要。浙江省工商局、省卫生厅于1998年7月底联合对省内几大媒体发布的医疗广告进行了抽查,在抽查的1251条医疗广告中,违法广告就达1062条,违法率达到84?9%。在被查出的违法广告中,有的医疗广告就使用了比较的语言:“治疗方法是总结传统疗法的缺陷,成功地独创一种疗法”、“其他减肥方法有效一时,失败长久,某某减肥药是当今快速有效减肥的佼佼者”等,贬低传统或其他治疗方法,欺骗和误导公众。2由于医药、医疗器械等商品的特殊属性,即使上述这些商品广告的比较内容真实,但基于彻底保护人民生命健康的目的,也应绝对限制使用,故我国《广告法》第14条规定:“药品、医疗器械广告不得有下列内容:……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”;但对农药产品未作出比较内容的禁止性规定,根据《广告审查标准》(试行)对此的禁止性规定,结合《广告法》第17条“农药广告不得有下列内容:……(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”我国《广告法》对农药广告也规定不得采用比较的形式。第二,相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品,对这些商品(烟草除外),我国《广告法》只是笼统规定“内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”,对烟草广告则禁止通过传媒发布或在公共场所设置。但均未对上述这些商品在符合有关规定情况下发布比较广告作出相应的规定。笔者认为,这些商品不能与医药品、医疗器械、农药等特殊商品一概而论,应允许它们发布比较广告,但与其他商品的比较相比应规定严格的限制条件,即对这些比较广告的真实性必须作出全面而科学的论证,要对《广告法》第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语、应当真实、准确、并表明出处”的规定加以细化,绝不允许使用笼统而概括性的词语,广告主必须准备足够的证据以说明在广告中出现的任何描述、声明或说明。但不得对“安全性”进行比较。
  3?侵权性。前面论及的比较广告的真实性和限制性是其合法性的内在要求,比较广告的侵权性则是判定其合法性的反面尺度,比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中,比较广告的侵权性主要表现在:(1)以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比,即对比的内容没有针对性,违背“面对面,点对点”的要求,如某厂在为其产品所做的广告中称:“我厂生产的产品与××厂生产的产品相比,在质量、性能等方面具有……优点,而××厂生产的价格昂贵,没有售后服务。”(2)不说明比较内容只表现结果,如“作为新生代的××空调,已远远超越了松下空调”的广告词,未对××空调的性能、特点等内容加以说明;(3)违背事实、片面夸大、无根据地引用最高级形容词,如××牌洗衣粉的广告称:“世界首创,国家专利,堪称最高质量,与现有市场上的所有洗衣粉相比,是唯一的无毒洗涤用品。”其实,该洗衣粉根本不具国家专利,且含有一定的毒素,“世界首创”更是无稽之谈;(4)对比性诋毁。实践中常见的是广告主通过拿自己产品或服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面地比较,来诋毁他人商品或服务声誉的行为,如甲厂生产的全自动洗衣机的综合性能明显不如乙厂生产的同类洗衣机,但甲厂在为其洗衣机所做的广告中称:“用乙厂的洗衣机洗衣噪声大、震动大、实在不合算,用甲厂的洗衣机舒适、宁静,孰优孰劣,消费者自然明白。”其实,乙厂生产的洗衣机噪声震动完全符合有关标准。除此之外,诋毁还表现为诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。
三、比较广告与虚假广告的关系
  所谓虚假广告,就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告法对于广告的真实性的最基本的要求,实践中与比较广告极易混淆,其实,两者是两个不同的法律概念。
  1?比较广告与虚假广告的区别
  (1)价值归属不同。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则,就是合法广告,只有对竞争对手构成了侵权,比较广告才是违法广告,因此从发布比较广告这一行为的性质上讲,是一种普通的民事行为,其法律效力处于两种状态,若侵权,则是违法民事行为;若不侵权,就是民事法律行为,所以,比较广告的价值处于或合法或违法的不确定状态。而虚假广告则是违背广告真实性原则的广告,是一种当然的违法广告。因此,发布虚假广告是一种违法民事行为,故虚假广告的价值处于确定的状态,这种状态就是违法性。
  (2)表现形式不同。比较广告的表现形式有两种,一是直接比较,二是间接比较,注重的是是否与同行业的商品或服务进行了比较,而不管这种比较是否真实合法。而虚假广告的表现形式则多种多样,有消息虚假,即所宣传的商品或服务根本不存在;品质虚假,即广告宣传的商品或服务没有达到广告中所说的质量标准或技术标准;功能虚假,即所宣传的商品或服务不具备广告中所宣传的功能;价格虚假,即消费者购买商品或者服务所支付的对价与广告中所说的价格不符;证明虚假,即广告假借他人的言论或者采用其他欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。虚假的表现形式在于它的虚假性,至于是否进行了比较,则无关紧要。
  (3)针对对象不同。比较广告针对的是同行业的竞争对手,即比较者与被比较者必须是具有竞争性行业中的商品经营者或服务提供者,比较主体具有对应性,且比较内容具有可比性。直接比较广告针对的对象是特定的,间接比较广告针对的对象是广泛的,但总体上,比较广告针对的对象是确定的。而虚假广告针对的对象既可以是确定的,也可以是不确定的,其目的在于片面夸大自己,误导和欺骗消费者,其针对的对象要根据其实施的手段和形式来确定。
  2?比较广告与虚假广告的相似特征
  (1)目的相同。比较广告无论是合法广告,还是非法广告,无论采取直接比较形式还是间接比较形式,目的均是为了增强自己的竞争实力而占领扩大市场,虚假广告的目的也是如此,而非为了实施不正当竞争而扰乱市场经济秩序,只不过主观动机有过错,实施不正当竞争仅是其手段,比较广告与虚假广告虽然采取了不同的手段,但目的却是殊途同归。
  (2)一定条件下行为的性质相同。比较广告如果出现下列情形之一者,则构成了侵权性比较广告:以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比;不说明比较内容只表现结果;违背事实、片面扩大,无根据地引用最高级形容词;对比性诋毁。发布这些比较广告均采取了不正当手段,损害了竞争对手的合法权益,是不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定,发布虚假广告是十足的不正当竞争行为。
  (3)侵权的归责原则相同。从广告立法的宗旨看,为了避免受害者的举证困难,督促广告经营者、广告发布者高度负责,谨慎行事,广告侵权采用的是无过错责任原则,这种归责原则都适用于比较广告和虚假广告,虽然构成虚假广告必须具备主观过错的要件,但这与侵权人承担无过错责任,并不排除行为人存在过错的法理相背,侵权归责原则的同一性在于体现广告活动必须公平竞争的精神。
  3?比较广告与虚假广告的关联点
  比较广告与虚假广告的关联点在于两者在手段的采取和形式的表现上具有兼容性。即侵权性的比较广告比较的内容和比较的结果可能是虚假的,而虚假广告也往往采用比较的形式,两者同归属于不正当竞争的范畴,但这种形式上的关联导致性质的合一并不妨碍两者固有特征的区别。判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告,要综合各方因素加以认定。试看下面一则案例:1998年3月以来,被告某商贸有限责任公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告宣传活动中,在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌,用醒目的字体称:“现在买电脑,马上后悔”,“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价!”这一广告宣传引起中关村众多电脑商家的强烈反应,十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。3该案原告的代理律师在代理词中指出:“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者进行横向比较,吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。4受理该案的法院认为,被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语,无中生有的向消费者误导,从而使原、被告共同的特定消费群众在购买决策上产生困惑,甚至是对非被告商品与服务的排斥心理,对原告的正当经营造成了侵害,构成了不正当竞争。该案中,被告的广告词中没有明显的比较用语,但并不排斥被告使用了不明显的比较手段,从该则广告的本身特征看,无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此,原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较,但均认定其为虚假广告。
四、比较广告之立法研究
  1?世界各国比较广告立法简介
  考察世界各国对比较广告的立法模式,无外乎两种:一是禁止主义。这些国家多是欧共体的一些国家,如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告,这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”,因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为,禁止比较型广告。《比利时广告法》规定:禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告,也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。二是允许兼限制主义。一些国家和地区允许比较广告的存在,但在法律上作了一些限制性规定。但对限制的范围规定,各国的做法、侧重点又不一样,《英国广告活动准则》第22条规定:对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的,而且保证消费者不会被误导。使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。但英国对药品比较广告却是禁止的。《英国医药广告标准法典》规定:药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品;不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。加拿大的广告法律规定比较广告应符合一般广告的基本原则:公平、真实。除此之外,还对比较广告作了特殊要求。《加拿大广告准则》规定:比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持;使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则,应尽可能具体,若无法证明,就不应使用。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争,又能给消费者提供更多的信息,《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定:对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。《联邦贸易委员会法》明确规定:任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符,备有凭据,违者属虚假广告。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性,但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则,对比的内容应以具体事实为基础,而不得以不正当手段选择对比点。”我国台湾只允许做具体比较型广告,《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌,并应检附有关机关或团体的证明文件”。我国香港地区允许比较广告的存在,《香港广告商会广告实施条例》规定:用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求,还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。
  2?我国比较广告的缺陷
  我国比较广告的立法活动起步较晚,随着市场经济的深入发展,已日益显露出其滞后性的缺陷。特别是新情况新问题与现有广告法律的规定存在着相当大的偏差,已不能完全适应审判实践的需要。
  我国比较广告的最早立法是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》,其中第8条规定:广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴……(六)贬低同类产品的。接着,国家工商局、卫生部于1992年6月1日联合发布的《药品广告管理办法》规定药品广告不得含有贬低同类产品与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式;国家工商局、国家医药管理局于1992年8月8日联合发布的《医药器械广告管理办法》规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效性能进行比较的言论或画面、形象等内容;由国家工商局发布自1993年10月起施行的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。然后是国家工商局于1993年颁布的《广告审查标准》(试行)。该法共有8条专列一章对比较广告作了较为详细的规定,并对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定。最后是1994年10月27日第八届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》。遗憾的是,《广告法》没有吸收《广告审查标准》(试行)关于比较广告的规定,该法总共只有三条涉及比较广告:第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”、第14条“药品、医疗器械广告不得有下列内容:……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;……、第47条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:……(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的……。”该法并未对比较广告作出全面而有针对性的规定。根据比较广告的法律原理,从上述比较广告的立法过程看,我国比较广告的立法缺陷是明显的:(1)法条的简单化。无论是部门规章的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》,还是行政性法规的《广告管理条例》,涉及比较广告的规定均只有一条,作为一般性法律的《广告法》也仅有三条对比较广告作了规定,但条文亦有限,且仍处于“试行状态,何况作为部门规章,其效力又大打折扣。(2)内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第8条的规定,严格地讲,不是针对真正意义上的比较广告,因为它将比较广告的内涵圈定在“违法性”之中,且外延也仅局限于禁止性法律规范,适用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张,即不拘于“违法性”,但外延仍局限于禁止性法律规范而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品,适用的范围仍然狭窄。至于《化妆品广告管理办法》则与《广告管理条例》如出一辙。《广告审查标准》(试行)应该说在当时的条件下具有一定的科学性和先进性,但该条例排斥了直接比较广告,并且比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”,这在很大程度上削弱了比较广告涵盖的应有内容。《广告法》并未对比较广告作出全面而有针对性的规定,仅有的三条规定也只是些原则性规定,适用范围同样狭窄,较之《广告审查标准》(试行),是一种倒退。(3)操作的随意性。由于我国的广告法律、法规没有根据比较广告的法律原理作出详尽而全面的规定,使得审判实践对比较广告的合法性与侵权性的界定以及比较广告与虚假广告的判定产生困惑。由于《广告法》没有对比较广告的侵权行为作出概括,又未对其责任的承担作出具体规定,故极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用取舍上造成模糊,法律规范的模糊又增加了审判人员的自由裁量权,从而在审判实践中随意操作。
  3?我国比较广告立法的模式取向
  从开展正当竞争,维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发,借鉴世界各国的立法经验,允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的,但应作出一定的限制和禁止,即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义,所以,重新审视比较广告,将其充入到《广告法》中,对《广告法》进行修改和完善,乃是我国广告立法的当务之急。笔者认为,对《广告法》的修改完善,基本做法是将比较广告列章规定,建议列在“广告活动”后的第四章,其它依次顺延。其内容包括:原则、比较广告构成要件的具体规定、对使用最高级形容词的特殊要求、对药品、医疗器械、农药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定。具体可作如下规定:(1)比较广告应符合真实、公平、正当竞争的原则;(2)比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或者服务在特征、功能等方面之间的比较,比较之处应当具有可比性;(3)广告比较的内容涉及具体的产品或服务,及采用其它直接比较方式或对一般性同类产品或服务进行间接比较,必须以具体事实为基础,应有科学的依据和证明;(4)比较广告中使用的统计数据、调查结果或论证结果,必须有依据,并应提供国家专门检测机构的证明作支持;(5)在广告中使用最高级形容词,应与任意比较广告遵循同样的准则,使用最高级形容词的广告内容应详细具体,有足够的证据佐证,若无法证明,不得使用最高级形容词;(6)药品、医疗器械、农药的广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性相比较的内容;(7)烟草、食品、酒类、化妆品的比较广告必须真实准确地提供使用数据、统计资料、调查结果的出处。除此之外,该章还应对比较广告的其他强制性规范和禁止性规范作出规定,使用语言、文字的描述,应当准确,并且能使消费者理解;不得以联想方式误导消费者;不得造成不使用该商品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外);等等。尽量使本章规定的内容全面而详细。为使《广告法》的内容不产生前后矛盾,应删除《广告法》第7条第2款第3项关于使用最高级形容词的禁止性规定和第14条第1款第3项关于药品和医疗器械的有比较内容的禁止性规定。由于在比较广告的侵权责任承担的法律适用上,《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》存在法条竞合,给审判实践的操作带来随意性。特别是现行的《广告法》没有对因比较广告而产生的侵权行为作出民事责任承担的具体规定,实践中多依据《反不正当竞争法》和《民法通则》进行裁决。笔者认为,在适用比较广告的相关法律中,《广告法》无疑是特别法,特别法有专门规定的,不宜引用其他法律来裁决,否则缺乏针对性,故应对《广告法》第47条第1款第三项作如下修改:在广告中进行不实不当比较或贬低其他生产经营者的商品或者服务的。当然,一部完整的广告法尚有许多修缮之处,这里不再赘述。
  
  (作者单位:浙江省宁波市中级人民法院)
  
  
  
  
  
  
  
  注释:
  1《人民法院报》,1997年11月20日;
  2《宁波日报》,1998年8月1日;
  3《人民法院报》,1998年6月27日;
  4《律师与法制》,1998年第10期。